서울고등법원-91-구-6735 (1992.01.30)

【주 문】

원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 갑제1호증의 2(결정서), 갑제2호증의 1(심사결정서), 을제1호증(증여세 결정결의서), 을제2호증의 2(증여세결정 결의서안)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는, 소외 ㅇㅇㅇㅇㅇ판매주식회사 (이하 소외 회사라고 한다)의 주주인 원고가 위소외회사의 유상증자시 1차로 1987. 6. 22. 4,150주 (1주당 금액1만원)를 인수하고, 2차로 1987.11.18 1,287주 (1주당 금액1만원)을 인수한 후, 그 주식대금을 납입함에 있어 자신의 자금이 아니라 소외회사의 자금으로 납입함으로써 소외회사로부터 금54,370,000원 (41,500,000원+12,870,000원)을 증여받았다고 보고서, 상속세법 및 방위세법 관련규정에 따라 세액을 산출하여 1990. 6. 1. 원고에 대하여 청구취지기재의 증여세 및 동 방위세 부과처분(이하 이 사건 부과처분이라고 한다)을 한 사실을 인정할 수 있고, 반증은 없다.

2. 피고는 위 처분사유를 들어 이 사건 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는, 첫째로 위 1차유상증자시 원고가 타처로부터 취득한 별표제1기재 자기앞수표와 현금 150만원으로 주식대금을 납입하였고, 위 제2차 유상증자시에는 원고가 별표제2기재 자기앞수표로 주식대금을 납입하였는데, 위 각 납입시 원고가 납입은행에 직접 주식대금을 납입하는 대신 원고가 위 소외회사의 주주이면서 감사로 재직하고 있었으므로 동회사직원에게 주식대금을 대신 납입하도록 부탁하여 납입시켰던 것임에도 불구하고 위 각 주식대금을 원고가 소외회사로부터 증여받았다고 보고서 한 이 사건 부과처분은 사실을 오인한 위법이 있다고 주장하고, 둘째로 상속세법 제29조의 3 제3항에 의하면 증여세를 부과할수 있는 경우에 해당하더라도 소득세법에 의하여 소득세가 부과되는 때에는 증여세는 부과하지 아니한다고 규정하고 있고, 법인세법 시행령 제94조의 2(소득처분) 제1항에 의하면 법인세의 과세표준을 신고하거나 법 제32조제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 다음 각호의 규정에 의한다고 하면서, 그 제1항에서 익금에 삽입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에따라 다음과 같이 이익처분에 의한 상여, 배당, 기타소득 기타 사외 유출로 한다. 라고 규정하는데, 그「나」목에 의하면 귀속자가 사용인(임원을 포함한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여로 한다고 규정하고 있는바, 가사 피고가 본것과 같이 위 주식납입대금 상당의 자금이 소외회사로부터 원고에게로 증여되었다고 하더라도 이는 법인의 익금에 산입한 금액의 일부가 사외로 유출되어 소외회사 임원인 원고에게 귀속된 것이라고 할것이므로 이것을 임원인 원고에 대한 상여로 보아 소득세를 과세하여야 할것이고 증여세를 과세하여야 할것이 아님에도 불구하고 증여세를 부과한 이 사건 부과처분은 위법하므로, 그 취소를 구한다고 주장한다.

3. 가. 그러므로 먼저 원고의 첫째주장을 보건대, 위 갑제1호증의 2, 갑제2호증의 1, 갑제3호증(보고서), 갑제6호증의 1(확인원),갑제7호증(법인등기부등본), 을제2호증의 3(조사종결복명서), 11(주금납입보관증명), 12(주금납입 보관증명서), 13, 14(각 신주청약서), 15(증자등기관계서, 갑제4호증의 1, 2는 을제2호증의 15의 일부서류이다), 을제4호증의 1(확인원), 2(별단예금 입금전표), 을제5호증의 1(확인원), 2(별단예금 입금전표), 을제6호증(확인서), 을제7호증의 1(금융정보조회 내용에 대한 회신), 2(자기앞수표)의 각 기재와 이법원의 조흥은행 ㅇㅇㅇ지점장 및 중소기업은행 ㅇㅇㅇ 지점장에 대한 각 사실조회 회신 결과에 변론의 전취지를 종합하면 ①위 소외회사는 1차유상증자당시에는 주주가 원고를 포함하여 4명, 2차증자시에는 주주가 원고를 포함하여 6명이었던 회사로서 원고는 1987. 6. 1.부터 위 소외회사 감사의 직에 있는사실 ②위 소외회사는 1989. 6. 5. 1차로 신주 13,000주(1주당금액 10,000원)를 유상증자 하기로하되 주주가 소유하고 있는 주식수에 비례하여 신주를 인수하기로 결의함에따라 원고가 같은해 6. 22. 그 중 4,150주를 인수하였고,1989. 11. 2. 2차로 신주 5,000주(1주당금액 10,000원)를 유상증자 하기로 하되 다시 주식수에 비례하여 신주를 인수하기로 결의 함에 따라 원고가 같은해 11. 18. 그중 1,287주를 인수하였는데, 위 주식을 인수함에 있어 1차유상증자 때에는 신주인수대금을 1987. 6.22. 까지 주식회사 신한은행 ㅇㅇㅇ지점에 납입하도록 되어 있었고, 2차유상증자시에는 신주인수대금을 1987. 11. 18.까지 주식회사 한미은행 ㅇㅇㅇ지점에 납입하도록 되어 있었던 사실, ③그런데 1987. 6. 22. 및 같은해 11. 18. 원고를 주주들이 위 각 은행지점에 주금불입을 하지 않고, 소외회사가 그명의로 위 각 은행지점에 주급을 불입하였는바, 1차 불입시에는 현금 32,700,000원, 자기앞수표 97,100,000원, 가계수표 200,000원으로 합계 130,000,000원을 불입하였고, 2차 부입시에는 서울 신탁은행 ㅇㅇ지점장 발행의 수표번호 라 2122*****인 50,000,000원권 자기앞수표로 주금을 불입하였던 사실, ④위 1차 주금불입시 자기앞수표중 주식회사 신한은행 ㅇㅇㅇ지점장 발행의 각 10,000,000만원권 자기앞수표 수표번호 라 0541*****, 라 0541***** 2매의 이면에 소외회사의 배서가 되어있었고, 위 2차 주금불입시의 50,000,000권 자기앞수표 이면에도 소외회사의 배서가 되어 있었던 사실, ⑤원고가 1차 유상증자시 소외회사 직원을 통하여 주금으로 불입하였다는 자기앞수표의 발행의뢰인이 원고가 아닐뿐아니라 위 각 수표에는 원고 및 위 소외회사의 배서가 없고, 2차 유상증자시 소외회사 직원을 통하여 주금으로 불입하였다는 12,870,000원권 자기앞수표의 수표번호를 밝히지 못하고 있고 위 자기앞수표가 2차 주금불입시 주금불입은행에 불입되지 아니한 사실(앞서 본바와 같이 50,000,000권 자기앞수표 1매에 불입되었다), ⑥소외회사서류상 원고와 함께 2차 유상증자시 주식을 인수받아 주금 3,880,000원을 납입한 것으로 되어 있는 소외 황ㅇㅇ의 경우 주금 납입사실이 전혀 없는 사실, ⑦원고는 1977. 6. 경부터 ㅇㅇ시 ㅇㅇ동 ㅇㅇㅇ소재 지상2층, 지하1층짜리 점포 및 주택(미등기)을 소유하면서 지하층을 보증금 400만원, 월세12만원에 임대해주었고 지상1층은 700만원, 지상2층은 1,500만원에 전세주었으며, 1987년도부터 소외주식회사 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ의 중역으로 근무하고 또 소외 ㅇㅇㅇㅇㅇ판매주식회사의 감사로 재직하고 있으므로 이에 따른 근로소득이 있어 자금력이 있다고 하나 이를 뒷받침할 자료가 없는 사실 등을 인정할수 있고, 반증은 없는바, 이와같이 원고가 위 소외회사의 주주 및 감사로서 특수관계에 있고, 위 소외회사의 2차에 걸친 유상증자시 원고등 주주들의 주식인수대금이 원고등주주 명의로 그들이 직접 주금납부은행에 납입한 것이 아니고 위 소외회사가 회사명의로 주금납입을 하였고, 그 납입된 수표일부중 위 소외회사의 배서가 있으며, 위 소외회사의 서류상 주주로서 주금을 납입된 것으로 되어있는 위 황ㅇㅇ도 주금납입사실이 전혀 없는 반면, 원고가 1차유상증자시 주금으로 납입하였다는 자기앞수표의 발행의뢰인이 원고가 아니고 원고 및 위 소외회사의 배서가 없어 위 수표가 원고의 주금으로 납입되었다고 보기어렵고, 2차유상증자시 주금으로 납입하였다는 자기앞수표는 주금불입은행에 주금으로 불입되지 않았으며, 원고가 당시 54,370,000원 상당의 주식 납입대금을 불입할수 있는 정도의 자력이 있었다는 점이 모호한 이상, 위 2차에 걸친 유상증자시 원고의 주식납입대금을 소외회사가 회사자금으로 납입해줌으로써 그 주식납입대금 54,370,000원 원고에게 증여해 주었던 것이라고 추인함이 상당하다고 할것이고, 이에 반하거나 반하는 듯한 갑제4호증의 5(명세서), 을제2호증의 9, 10(각 대체전표)의 각 기재 및 증인 서ㅇㅇ의 증언은 이를 믿기 어렵고, 갑제4호증의 3, 4(각 확인원), 갑제5호증의 1, 2(각 원장), 갑제6호증의 2(수표발행의뢰서 사본, 을제2호증의 8과 같다), 3, 4(각 확인원)의 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하며, 달리 위 추인을 번복할 증거가 없다.

따라서 소외회사가 원고에게 위2차에 걸친 유상증자시 주식납입대금 54,370,000원을 증여하였다고 본 피고의 조치는 옳고, 원고의 첫째 주장은 이유가 없다.

나. 다음으로 원고의 둘째주장을 보건대, 법인세법시행령 제94조의2 규정상의 익금가산금액의 처분으로 인한 귀속자에 대한 상여·배당·기타소득이 있다고 보려면, 법인이 당초 소득계산상 익금에 산입하였어야 할 것을 익금에 산입하지 아니한채 그 소득을 사외에 유출시켜 귀속자에게 귀속시키거나, 손금에 산입할수 없는것을 손금에 산입하여 그 소득을 사외에 유출시켜 귀속자에게 귀속시킨 경우라야 할것인바, 이 사건에 있어서 보면 갑제8호증의 2(결정서)의 기재는 소외회사가 원고에게 위 주식납입대금 상당을 증여하기 위하여 회사자금을 유출함에 있어 익금에 산입하였어야 할 소득을 익금에 산입하지 아니한채 유출시켰거나 손금에 산입할수 없는것을 손금에 산입하는 형식을 빌어 유출시킨 사실을 인정할 증거가 될 수 없고, 달리 위 사실을 뒷받침할 자료가 없으며, 오히려 위 갑제5호증의 1, 2의 각 기재와 위증인 서ㅇㅇ의 일부증언에 의하면 소외회사가 원고에게 그 주식납입대금 상당의 회사자금을 유출시킴에 있어 회계장부상 아무런 조치가 없이 회사의 부외자금으로 유출시킨 사실을 엿볼수 있으므로, 이 사건의 경우에 법인세법 시행령 제94조의 2 소득처분규정의 적용이 있음을 전제로 한 원고의 둘째주장도 이유가 없다.

4. 그렇다면 이 사건 부과처분이 위법하다고 하여 그취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.