서울고등-90-구-6875 (1992.04.23)

【주 문】

1. 피고가 1989.6.30.자로 원고에 대하여 한 법인세 금 72,828,210원, 방위세 금 12,056,390원의 부과처분 중 법인세 금 49,571,970원, 방위세 금 8,493,130원을 초과하는 부분 및 1990.4.16.자로 한 소득세 금 39,608,013원, 방위세 금 3,671,170원의 부과처분 중 소득세 금 20,191,430원, 방위세 금 3,671,170원을 초과하는 부분을 각 취소한다. 2. 원고의 이 사건 청구 중 법인세 및 소득세 등에 관한 나머지 청구 및 부가가치세 등에 관한 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용은 이를 3등분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고의, 각 부담으로 한다.

【이 유】

1. 이 사건 과세처분의 경위

원고 회사는 위 소재지에서 건강식품 도·소매업을 하는 주식회사인데, 피고가 1987. 사업연도 법인세부과를 위하여 원고 회사에 대한 세무조사를 한 결과, 원고가 소외 권ㅇㅇ 외 56인에게 지급하고 판매무대내용으로 처리한 판매수수료 금 33,697,923원과 소외 ㅇㅇ식품주식회사(이하 소외 회사라 한다)로부터 매입하여 고객들에게 시식용으로 배부한 시식용 상품가액상당액을 광고선전비용으로 처리한 금 42,306,000원을 모두 접대비로 보고 원고의 접대비 한도 초과액 금 70,800,511원과 원고명의 예금구좌에 외상매출수금액으로 입금된 금액과 원고의 실제 외상매출금과의 차액 금 85,339,470원 중 부가가치세 금 7,758,134원을 뺀 나머지 금 77,581,336원을 매출누락으로 보고 위 각 금액을 익금에 산입하여 법인세 과세표준을 금 198,920,904원으로 하여 1989.6.30. 청구취지기재와 같은 법인세 및 방위세를 부과하고, 위 입금액과 외상매출금과의 차액에서 부가가치세를 뺀 금 77,581,336원과 위 시식용상품가액 금 42,306,000원의 합계 금원을 1987.1기분과 2기분 각 부가가치세 과세표준에 나누어 추가하여 위 같은 날 청구취지기재와 같은 각 부가가치세를 부과하고, 위 매출누락된 금 77,581,336원을 원고 회사의 대표이사인 소외 이ㅇㅇ에 대한 상여로 처분하여 1990.4.16. 위 소외인으로부터 원천징수하였어야 할 청구취지기재와 같은 갑종근로소득세 및 방위세를 원고에게 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 본안전 항변에 대한 판단

피고는, 원고가 위 1990.4.16.자 소득세 및 방위세부과처분에 대하여는 적법한 행정심판절차를 거치지 아니하였으므로 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 갑 제3호증의 2, 갑 제36, 37호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1989.6.30. 피고로부터 위 다툼없는 사실기재와 같은 법인세와 부가가치세 등의 부과처분의 고지를 받고 같은 해 8.29. 감사원에 위 과세처분에 대한 심사를 청구하면서, 비록 위 심사청구시까지 소외 이규석에 대한 갑종근로소득세는 부과되지 아니하였지만 피고가 위 금 77,581,336원을 매출누락으로 보고 익금산입함과 아울러 위 소외인에 대한 상여로 인정한 이상 위 소외인에 대하여 소득세부과처분을 하리라고 예상하고 원고가 임의로 추산한 소득세 금액인 금 42,858,366원을 감액경정한다는 심사청구취지를 추가한 사실, 그런데 감사원은 1990.3. 위 심사청구를 기각하면서 위 결정시까지 피고가 소득세부과처분을 하지 아니하였으므로 위 소득세등부과처분에 대하여는 언급함이 없이 피고가 위 금 77,581,336원을 매출누락된 것으로 보아 익금에 산입함과 동시에 대표이사 앞으로 상여처분하고 부가가치세를 경정결정한 처분을 정당하다고 판단한 사실, 원고는 위 심사결정이 있은 후인 같은 해 4.16. 피고가 원고에게 위 소득세등부과처분을 하자 위 법인세와 부가가치세 및 소득세 등 이 사건 부과처분 전부에 불복하여 같은 해 5.3. 이 사건 행정소송을 제기한 사실을 각 인정할 수 있는바, 원고가 피고로부터 상여처분만을 받은 상태에서 필연적으로 뒤따르게 될 과세처분을 예견하여 위 상여처분의 부당성을 주장하면서 심사청구취지에서 스스로 추산한 소득세액을 명기하여 그 감액경정을 구하였고 이에 대하여 감사원이 상여처분의 당부에 대하여 판단을 한 후 그때까지 피고가 한 과세처분에 대하여서만 기각결정을 하였다면 감사원이 소득세 등의 부과처분에 대하여 판단을 하지 아니한 것은 그 과세처분이 존재하지 아니하기 때문일 뿐 그 과세처분의 전제가 되는 상여처분의 당부를 판단함으로써 사실상 소득세 등의 부과처분에 대하여 실질적인 심리판단이 있었다고 볼 것이므로 그에 관한 과세처분취소소송에 있어서는 국세기본법소정의 전심절차를 거쳤다고 보는 것이 상당하여 본안전 항변은 그 이유가 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는, (1) 원고가 그 소속 외판원인 소외 권ㅇㅇ 외 56인에게 지급한 판매수수료는 모두 판매부대비용임에도 불구하고 피고가 계약서가 없다는 이유로 이를 접대비로 보고 한 이 사건 법인세등부과처분은 위법하고, (2) 원고가 무상으로 배포한 시식용 상품은 원고가 그 수량만 통제할 뿐 배포시기나 대상자는 외판원들의 재량에 달려있어 불특정다수인에게 기증하기 위하여 지출된 비용이므로 광고선전비용으로 처리되어야 하고 또한 부가가치세의 과세대상인 재화의 공급에 해당되지 아니하는데 원고가 이를 접대비로 보고 한 이 사건 법인세부과처분 및 부가가치세부과처분은 위법하고, (3) 소외 이ㅇㅇ은 1987.1.1. 원고 회사의 대표이사로 취임하면서 위 소외인이 경영하던 소외 회사의 대리점 "삼우" 소속 외판원들과 다른 개인경영대리점 외판원들중 원고직영 영업소에 근무하게된 외판원들이 종전의 할부대금 중 미수금을 편의상 원고직영영업소를 거쳐 본사의 원고 명의 예금구좌에 송금토록하여 본사에서 이를 정산하게 하였으므로 원고는 원고 명의 예금구좌에 입금된 금액 중 원고의 매출금액이 아닌 부분은 원고의 수입으로 기장하지 아니하였음에도 불구하고 피고가 이를 모두 매출누락이라고 하여 익금에 산입하여 법인세 등을 부과하고, 원고대표이사에 대한 상여로 보고 소득세등 부과처분을 한 것은 위법하다고 주장한다.

나. 원고의 주장에 대한 판단

(1) 먼저 원고의 첫번째 주장에 대하여 보건대, 법인세법 제9조 제1항은 내국법인의 각 사업연도의 소득은 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다.

제3항은 제1항에서 "손금"이라 함은 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 총액을 말한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제12조 제2항은 법 제9조 제3항에서 "손비"라 함은 법 및 이영에 규정한 것을 제외하고 다음 각호에 게기하는 것으로 한다고 하며 그 제2호로 판매한 상품 또는 제품에 대한 원료의 매입가액과 그 부대비를 들고 있으며, 같은법시행규칙 제4조 제1항에서는 영 제12조 제2항 제2호에 규정하는 판매한 상품 또는 제품에 대한 부대비용에는 다음 각호의 금액을 포함하는 것으로 하되, 거래처와의 사전약정이 있는 경우에 한한다고 하며 그 제2호에서 거래수량, 거래금액에 따라 상대방에게 지급하는 장려금을 들고 있으므로, 원고가 소외 권종숙 외 56인의 외판원에게 지급한 판매수수료를 판매부대비용으로 처리하려면 원고의 위 소외인들 사이에 사전약정이 있어야 할 것이다.

그런데, 갑 제6호증의 1 내지 6, 을 제2호증의 14의 각 기재와 증인 김ㅇㅇ, 김ㅇㅇ의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 회사는 830여명의 외판원들과 위탁매매계약을 체결하고 그들에게 건강식품을 공급하면 외판원들은 이를 주로 호별방문을 통하여 판매한 후 그 대금을 소속 영업소에 입금시키고 원고의 수당지급규정에 따라 판매실적에 비례하여 판매수당을 지급받는 사실, 소외 권ㅇㅇ 외 56인 역시 다른 외판원들과 마찬가지로 원고로부터 건강식품을 공급받아 이를 판매하고 판매수당을 지급받았으나 원고 회사에 위탁판매계약서가 비치되어 있지 않다는 이유로 피고가 위 소외인들에게 지급한 판매수수료 금 33,697,923원을 판매부대비용이 아닌 접대비로 보고 그에 따라 법인세과세표준을 조정하여 이 사건 법인세 등을 부과한 사실을 인정할 수 있는 바, 비록 원고가 위 소외인들에 대한 위탁매매계약서를 어떠한 이유에서든 비치하고 있지 아니한 경우에도(원고는 위 위탁매매계약서를 각 작성한 후 보관상의 잘못으로 이를 분실하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거는 없다) 사실상 위 소외인들에게 건강식품을 공급하고 그 판매실적에 따라 판매수당을 지급해 왔다면 원고와 위 소외인들 사이에는 그 위탁판매 및 수당지급에 관하여 사전약정이 있었다고 인정하는 것이 상당하다 할 것이므로 피고가 원고 회사가 위 판매수수료를 판매부대비용으로 처리한 것을 부인하고 접대비로 봄으로써 그 한도 초과액을 익금 산입하여 법인세과세표준을 조정한 조처는 위법함을 면치 못한다 할 것이다.

(2) 다음 원고의 두번째 주장에 관하여 보건대, 법인세법시행령(1990.12.31. 영 제13195호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4항에 의하면, 법인이 광고선전목적으로 견본품·달력·수첩·부채·컵 또는 이와 유사한 물품을 불특정다수인에게 기증하기 위하여 지출한 비용은 지출한 사업연도의 소득금액 계산상 손금에 산입한다고 되어 있고, 부가가치세법 제6조 제3항은 사업자가 자기의 사업과 관련하여 생산하거나 취득한 재화를 자기나 그 사용인의 개인적인 목적 또는 기타의 목적으로 사용·소비하거나 자기의 고객이나 불특정다수인에게 증여하는 경우에 대통령령이 정하는 것은 재화의 공급으로 본다고 규정하고, 같은법시행령 제16조 제2항은 법 제6조 제3항의 규정에 의하여 사업자가 자기의 고객이나 불특정다수인에게 재화를 증여하는 경우에 과세되는 재화의 공급으로 보는 것은 증여되는 재화의 대가가 주된 거래인 재화 공급의 대가에 포함되지 아니하는 것으로 한다는 규정하고 있으며 국세청기본통칙 2-1-10…6에 의하면, 사업자가 자기의 사업과 관련하여 생산하거나 취득한 재화를 자기 사업의 광고선전목적으로 불특정다수인에게 광고선전용 재화로서 무상으로 배포하는 경우(직매장·대리점을 통하여 배포하는 경우를 포함한다)에는 재화의 공급으로 보지 아니한다고 규정하고 있으므로 과연 원고가 배포한 위 시식용 상품이 광고선전목적으로 불특정다수인에게 배포된 것인지에 관하여 살펴보니 갑 제11호증의 1 내지 3, 갑 제40호증의 각 기재와 위 증인들의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 회사 소속 외판원들이 건강식품을 판매하는 방식은 우선 1차적으로 친척이나 평소 알고 있는 사람을 대상으로 하고, 2차적으로는 그들로부터 소개받은 사람이나 전혀 모르는 사람을 대상으로 호별방문을 하여 상품을 설명하고 시식용 상품을 제공하여 시식케 한 후 판매하는 방식을 택하고 있고, 위 시식용 상품이 비교적 고가이므로 노상배포는 하지 아니하는 사실, 위 시식용 상품의 대가가 주된 건강식품의 대가에 포함되어 있지 아니한 사실을 각 인정할 수 있어 비록 원고가 주장하는 바와 같이 원고가 그 배포수량만 정하고 배포시기나 대상자 선정은 외판원들의 재량에 맡겨져 있다 하더라도 외판원들은 자신들의 기존고객이나 예비고객에게 시식용 상품을 나눠줄 뿐 광고선전목적으로 불특정다수인에게 배포하는 것은 아니라고 봄이 상당하므로 원고가 위 시식용 상품대금을 광고선전비가 아니라 접대비라고 봄으로써 접대비 한도 초과액을 산정하고 그에 따라 원고의 법인세 과세표준을 조정한 후 이 사건 법인세를 부과한 조처는 이 부분에 관한 한 정당하다고 할 것이고, 또한 위 시식용 상품의 증여를 부가가치세법 제6조 제3항 소정의 과세대상인 재화의 공급으로 보아 행한 이 사건 부가가치세부과처분 역시 정당하다고 하겠다.

(3) 끝으로 원고의 세번째 주장에 관하여 보건대, 갑 제13, 20, 42, 43호증, 갑 제14호증의 1 내지 6, 갑 제16호증의 1, 갑 제18, 19호증의 각 1, 2의 각 기재와 위 증인들 및 증인 신ㅇㅇ, 조ㅇㅇ의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 회사의 대리점 "ㅇㅇ"를 경영하던 소외 이ㅇㅇ은 1987.1.1. 위 소외 회사가 제조하는 효소식품 및 연관식품의 판매에 관한 총판을 위하여 원고 회사를 설립하고 그 대표이사가 된 후 같은 해 3.31. 위 "ㅇㅇ"를 폐업하고 위 "ㅇㅇ" 소속 외판원들을 원고소속 직영영업소에 근무하도록 하였으며, 같은 해 4월부터 7월까지 직영영업소를 추가로 증설하면서 개인이 경영하는 다른 대리점 소속 일부 외판원들을 원고 직영영업소에 분산 근무하도록 한 사실, 원고 회사의 건강식품은 비교적 고가이므로 평균 3회정도의 할부판매방식을 취하여 소속이 변경된 외판원들은 변경이전 대리점에 근무할 당시 판매한 상품의 할부대금중 미수금은 이를 수금하여 종전 대리점에 입금시켜야 하나 편의상 신규 판매입금액과 함께 원고 직영영업소에 수납케하고 직영영업소는 총수금액을 본사의 원고 명의 예금구좌에 온라인송금토록 하여 본사에서 해당 대리점과 미수금수금액을 정산하도록 조치한 사실, 위 원고 명의 예금구좌에 입금된 외상매출금 중 원고 회사의 장부상 외상매출로 계상된 금액을 공제하면 금 85,339,470원이 되고 피고는 이 금액에서 부가가치세액을 공제한 나머지는 모두 매출누락된 것으로 보고 있으나 그 금원 중 금 35,740,000원(부가가치세가 포함된 금액)은 원고가 실제로 외상판매한 종전대리점의 미수금으로 정산하여 처리한 사실이 각 인정되는바, 그렇다면 원고의 외상매출금 입금액 중 위 금 35,740,000원을 공제한 나머지만 매출누락 시킨 것이라 할 것이고 결국 피고의 위 법인세 및 소득세등부과처분은 위 인정금원 부분에 관하여는 그 과세근거를 상실하였다 할 것이다.

4. 결론

따라서, 위 판매수수료 금 33,697,923원을 접대비에서 공제하면 접대비 한도 초과액은 금 37,135,079원(당초 접대비계정금액 6,422,400원+시식용 상품가액 42,306,000원-접대비한도액 11,593,321원)이 되고, 위 금원과 위 당원이 인정하는 매출누락금 45,090,428원(피고 인정 매출누락금 85,339,470원-당원이 인정한 종전대리점의 미수금 35,740,000원=49,599,470원인데 그 중 부가가치세를 뺀 금액)부분만을 익금에 산입하여 법인세 및 방위세를 산출하면 별지 1. 세액산출표의 당원의 인정금액란과 같이 법인세 금 49,571,970원, 방위세 금 8,493,130원(국고금단수계산법에 따라 10원 미만은 각 버린다. 이하 같다)이 되고, 위 당원이 인정하는 매출누락금 45,090,428원만이 소외 이규석에게 상여된 것으로 보아 소득세 및 방위세를 산출하면 별지 2. 세액산출표의 당원의 인정금액란과 같이 소득세 금 20,191,435원, 방위세 금 3,671,170원이 되므로, 원고의 이 사건 청구 중 법인세 및 소득세 등 청구부분은 위 인정범위내에서 이유 있어 이를 인용하고 그 나머지 청구 및 부가가치세 등 청구부분은 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

(1992.4.23. 제2특별부판결)