서울고법-91-구-28841 (1992.09.03)

【주 문】

1. 원고 주ㅇㅇ의 청구를 기각한다. 2. 원고 주ㅇㅇ의 소를 각하한다. 3. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고 주ㅇㅇ의 청구에 대한 판단.

위 원고는 이 사건 청구원인으로, 위 원고가 원고 주ㅇㅇ와 함께 서울 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 73 대지상에 복합건물을 신축하여 타인에 매도하였다 하여 피고가 1990. 12. 16. 원고들에 대하여 한 부가가치세 금22,704,770원의 부과처분은 위 매매에 있어 건물의 가격이 분명함에도 불구하고 토지와 건물가액을 시가표준액에 따라 안분하여 이를 기준으로 부과하였으니 위법하다고 주장한다.

그러나 먼저 직권으로 피고의 위 원고에 대한 부과처분의 존부에 관하여 보건대, 위 부과처분의 납세고지서인 갑 제1호증의 1의 기재에 의하면 성명(법인명)란에 "주ㅇㅇ외 1"이라고 되어 있고 사업장주소란에도 위 건물소재지인 "ㅇㅇ구 ㅇ동73"이라고 되어 있을 뿐 위 원고의 이름이 기재되어 있지 아니할 뿐아니라 위 납세고지서가 위 원고에 고지된 흔적이 없다. 그렇다면 위 부과처분은 위 원고를 납세자로 특정하였다고 볼 수 없고 더구나 고지된 바도 없으니 위 원고에 대하여 효력이 미치지 않는다고 할 것이고 설사 원고들이 공동사업자로서 위 부가가치세에 대한 연대납세의무가 있다하더라도 원고 주ㅇㅇ에 대한 납세고지가 위 원고에 대하여 효력이 있다고도 할 수 없으므로 위 부과처분이 존재함을 전제로 한 위 원고의 이 사건 소는 부적법하다.

2. 원고 주ㅇㅇ의 청구에 관한 판다.

가. 다툼이 없는 사실.

①원고 주ㅇㅇ가 원고 주ㅇㅇ와 공동명의로 서울 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 73 대 311.7평방미터를 취득한 후 그 지상에 복합건물 977.84평방미터(이 사건 제1건물이라한다)를 신축하여 1990. 5. 8. 소외 유ㅇㅇ외 1인에게 위 토지와 그 지상건물을 합계 금600,000,000원에 양도하고, 또한 소외 주ㅇㅇ와 공동명의로 같은 동 73의 2대 144.9평방미터를 취득한 후 그 지상에 복합건물 376.48평방미터(이 사건 제2건물이라한다)를 신축하여 1990. 6. 22. 소외 한ㅇㅇ에게 역시 위 토지와 그 지상건물을 합계 금225,000,000원에 양도한 사실에 대하여 피고가 위 원고에게 이 사건 부동산들은 토지의 가액과 건물의 가액의 구분이 불분명하다는 이유로 부가가치세법시행령 제48조의 2 제3항 단서를 적용하여 지방세법에 의한 과세시가표준액에 따라 계산한 토지, 건물의 가액에 비례하여 안분하여 건물가액을 계산하여 부가가치세를 산출하고 미등록가산세, 신고납부불성실가산세를 각 가산하고 중간예납세액을 각 공제하여 제1건물에 대하여 금22,704,770원, 제2건물에 대하여는 금2,399,800원을 각 결정고시한 사실, ②원고 주ㅇㅇ가 소외 김ㅇㅇ등 2인과 공동으로 서울 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 308의 7 대 30.4평방미터 지상에 건물 50.62평(기타건물 37.07평, 주택 13.55평)을 신축하여 1988. 1. 27. 소외 차ㅇㅇ에게 위 토지와 지상건물을 매도함에 따라 그 대금중 위 원고의 지분에 해당하는 금60,333,333원, 단독으로 신축하여 같은해 1. 3. 소외 안ㅇㅇ에게 매도한 ㅇㅇ시 ㅇㅇ동 427의 423 대 43.56평 및 그 지상건물 102.76평(기타건물 77.07평, 주택 25.69평)의 대금 90,000,000원에 대하여 피고가 위 원고를 부동산매매업을 영위하는 자로 보고 과세표준을 계산함에 있어 필요한 장부와 증빙서류가 없어서 소득세법 제120조 소정의 추계조사결정을 할경우에 해당한다는 이유로 추계조사결정하여 종합소득세로 금17,679,510원, 동 방위세로 금3,535,900원을 부과하였다가 이 사건 소송계속중에 위와같은 추계결정을 함에 있어 총수입금액중 부가가치세 해당분을 공제하지 아니하였고 일부 소득표준율의 적용을 잘못하였다는 이유로 별지목록 제3 소득금액기재와 같이 소득금액을 다시 계산하고 그 기재 소득표준욜 계산근거와 같이 일부 소득표준율을 정정적용한 후 별지목록 제1,2세액산출근거기재와 같이 종합소득세와 방위세를 다시 산출하여 청구취지와 같이 경정처분을 한 사실은 당사자 사이에 각 다툼이 없다.

나. 부가가치세부과처분에 대한 판단.

원고 주ㅇㅇ는 자신이 사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자가 아닐뿐더러 부동산 판매를 사업목적으로 부가가치세의 1과세기간중 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매한 일이 없으므로 부가가치세 과세대상자가 아니며, 설사 납부의무가 인정된다고 하여도 이 사건 부동산들의 거래에 있어 제1부동산은 금19,000,000원, 제2부동산은 금9,000,000원으로 토지와 건물의 가액이 명백한데도 최초의 계약서의 기재만을 근거로 하여 과세시가표준액이 차지하는 비율에 상당하는 금액을 건물가액으로 보아 한 이 사건 부과처분은 근거과세, 실질과세의 원칙에서 벗어나 위법하다는 것이다.

그러므로 먼저 관계법령을 보면, 부가가치세법 제2조제1항은 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자는 부가가치세를 납부할 의무가 있다고 하고 같은 법 시행규칙 제1조제1항은 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매한 경우에는 부동산매매업을 영위한 것으로 본다고 규정되어 있는 바, 위 규칙은 이른 바 부동산매매업의 간주규정으로서 후단에서 정한 거래회수가 미달된다 하여 부동산매매업으로 인정되지 아니한다는 뜻이 아님이 분명하고, 이러한 경우에는 대상자가 부가가치를 창출해 낼수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급한 것인가의 여부를 사회통념에 따라 판단하면 족하다 할 것이고, 나아가 같은 법 시행령 제48조의2제3항은 사업자가 토지와 그 토지에 정착된 건물 및 기타 구축물을 함께 공급하는 경우에 그 건물 및 기타 구축물의 공급가액은 실지거래가액에 의한다. 다만, 실지거래가액중 토지의 가액과 건물 및 기타 구축물의 가액의 구분이 불분명한 경우에는 공급계약일 현재의 지방세법에 의한 과세시가표준액에 따라 계산한 가액에 비례하여 안분계산한다고 규정하고 있다.

살피건대 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제6호증의 1,2의 각 기재와 증인 유ㅇㅇ, 이ㅇㅇ의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 주ㅇㅇ는 1986. 10.이후 수익을 목적으로 단독으로 혹은 집안 동생인 원고 주ㅇㅇ등 타인과 공동명의로 대지를 취득한 후 그 지상에 건물을 신축하여 타인에 매도하여 왔는데 그 내역은 위 다툼없는 사실에서 본 4건 이외에 1986. 10.경의 서울 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 43의 23 건물 및 같은동 391의 1 건물등 합계 8회에 이르는 사실, 위 원고는 이 사건 제1,2 부동산을 소외인들에 매도함에 있어 가격결정단계에 있어서는 인근토지시세와 건축비용을 감안하여 절충을 벌인 끝에 제1건물 및 그 대지에 관하여는 금600,000,000원으로, 제2건물 및 그 대지에 관하여는 금225,000,000원에 결가하여 토지와 건물가액을 따로 정하지 아니한 채 매매계약을 체결한 바 있었으나 국세청의 사실확인 이후 매수인들과 가격절충과정에서의 가액논의를 내세워 위 각 건물 및 대지에 관하여 그 가격을 따로 기재한 매매계약서 (갑 제10호증의 1 내지 4)를 다시 작성한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 위 원고의 이 사건 부동산신축거래의 목적, 규모, 회수, 태양에 비추어 피고가 위 원고를 부가가치세의 납부의무가 있는 자로 본 것은 정당하고, 나아가 이 사건에서 당국의 매매사실 확인후 당사자들이 매매계약당시의 가격절충내역을 토대로 토지와 건물가액을 분리작성하였다하여 그 각 가액이 분명하게 된 경우라고 할 수 없으므로 당초의 매매계약서와 매수인에 대한 사실조사에 근거하여 한 피고의 이 사건 과세처분은 정당하다.

다. 종합소득세등부과처분에 대한 판단

원고 주ㅇㅇ는 앞서 종합소득세등부과처분의 취소를 구하면서, 위 원고는 소득세법상 사업소득자가 아니며 과세대상이 된 위 거래는 부가가치세법상의 1과세기간중 각 1회 부동산을 판매한 경우이므로 부가가치세법시행규칙 제1조에서 정한 요건을 흠결하여 부동산매매업자로도 볼 수 없으며, 더우기 소득표준율표에 의하면 건물 신축판매업을 부동산매매업에서 제외하도록 되어 있는데 주택신축판매 행위에 대하여 까지 24.7퍼센트의 높은 세율을 적용한 것은 부당하다고 주장한다.

살피건대 소득세법 제20조제1항은 소득세의 부과대상이 되는 사업소득의 하나로 부동산업으로 발생한 소득을 규정하고 그 제3항에 사업소득의 범위를 대통령령에 위임하고 있고 같은 법 시행령 제36조는 부동산업을 부동산매매업이라고 규정하고 있는바 이 사건 부동산매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 해당하는지의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는 지와 그 규모 회수 태양등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지를 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인 바, 앞에서 본 인정사실에 의하면 위 원고의 이 사건 부동산거래를 종합소득세등의 부과대상인 부동산매매업으로서의 거래로 인정함에 아무런 지장이 없다고 할 것이고, 피고가 소득세법시행령 제33조제3항의 취지에 따라 이 사건 과세대상의 건물들이 모두 주택의 일부에 상가점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있으나 그 다른 목적의 기타건물이 주택면적보다 큰 경우이므로 건물전체를 기타건물로 보고 당해 소득표준율을 적용하여 세액을 산출한 조치는 정당하다.

3. 그렇다면, 피고의 원고 주ㅇㅇ에 대한 이 사건 과세처분은 모두 정당하고 위 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 위 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 각 기각하기로 하고 원고 주ㅇㅇ의 이 사건 소는 부적법하므로 각하하기로하여 주문과 같이 판결한다.