서울고법-91-구-24696 (1993.03.03)

【주 문】

1. 피고가 1990. 9. 22. 원고에 대하여 한 1988년 수시분 양도소득세 금82,868,170원, 1989년 수시분 양도소득세 금1,091,980,040원 및 그 방위세 금218,396,000원의 부과처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 과세처분의 경위

갑제1호증의 1,2,3, 을제1호증의 1 내지 4, 을제2,3,8호증의 각 1,2,3, 을제4,5호증, 을제6,7호증의 각 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 소외 라ㅇㅇ에 대하여 주문기재의 각 양도소득세 및 그 방위세등을 부과하였는데 이를 체납한 사실, 위 소외인은 원고회사의 주주인데, 피고가 위 소외인이 체납한 위 양도소득세금등을 징수하기 위하여 위 소외인 소유의 재산을 수색, 압류하는 등 체납처분을 하였으나, 위 양도소득세의 납부기한 종료일인 1989. 12. 20. 현재 위 소외인 소유의 원고회사의 주식을 제외한 위 압류재산으로는 위 소외인이 납부하여야 할 위 양도소득세 등 국세 가산금과 체납처분비에 충당하기에 부족한 사실, 한편 원고회사의 발행주식총수는 35,000주인데 그중 소외 라ㅇㅇ이 5,888주, 위 라ㅇㅇ의 남편인 소외 이ㅇ석이 5,429주, 위 라ㅇㅇ의 시아버지인 소외 이ㅇ정이 3,000주, 위 라ㅇㅇ의 아들인 소외 이ㅇ종이 2,638주를 각 소유하고 있으며, 위 라ㅇㅇ이 실질상의 소유주로서 그 주주명의만 소외 윤ㅇㅇ에게 신탁하여 놓은 주식이 1,000주인 바, 아들 소유주식의 합계가 총 18,000주로서 전체발행주식이 51/100이상인 사실, 그후 피고는 과점주주인 소외 라ㅇㅇ의 소유주식을 압류매각하기 위하여 1990. 10. 16. 원고회사에게 소외 라ㅇㅇ의 소유주식에 대한 주권을 발행하여 같은 달 18.까지 인도하여 줄 것을 요청하고, 채권압류통지서를 발송하였으나, 원고회사로부터 원고회사가 회사설립당시에 이미 주권을 발행하여 주주인 소외 라ㅇㅇ에게 교부하였다는 통지만을 받았으며, 또한 1990. 11. 7. 원고회사의 사무실, 소외 라ㅇㅇ의 주택, 소외 라ㅇㅇ이 이사장으로 있는 ㅇㅇ시 ㅇㅇ동 ㅇㅇ 소재 소외 재단법인 ㅇㅇ병원의 사무실 등을 수색하였으나 위 주권을 찾아내지 못한 사실, 이에 피고는 원고 회사가 국세기본법 제40조 제1항 소정의 제2차납세의무를 지는 법인에 해당한다는 이유로 1990. 9. 22. 원고회사를 소외 라ㅇㅇ의 제2차납세의무자로 지정하고 소외 라ㅇㅇ이 체납하고 있는 위 양도소득세등에 대하여 주문기재의 각 부과처분을 한 사실을 인정할 수 있다.

2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

피고는, 원고가 피고의 이사건 과세처분에 대한 심판청구를 1991. 6. 10.에 제기하였으나, 국세기본법 제81조 소정의 심판결정기간인 90일이 지나도록 위 심판청구에 대한 결정의 통지를 받지 못하였으므로 위 결정기간이 경과한 날인 1991. 9. 9.부터 60일내인 1991. 11. 8.까지 이 사건 소를 제기하여야 할 것인데 원고는 그 이후인 1991. 11. 11.에야 이 사건 소를 제기함으로써 제소기간을 도과하였으므로 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 위법한 과세처분에 대한 취소소송의 제기기간에 관하여는 국세기본법 제56조 제2항 에 '위법한 처분에 대한 행정소송은 행정소송법 제18조 제2항, 제3항 , 제20조 의 규정에 불구하고 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날(결정의 통지를 받지 못한 경우에는 제81조 단서 의 결정기간 즉 심판청구를 한 날로부터 90일이 경과한 날)로부터 60일내에 제기하여야 한다'고 규정하고 있는 바, 위 규정 중 괄호내의 부분은 헌법에 위반되어 무효이므로( 헌법재판소 1992. 7. 23. 선고, 90헌바2 , 92헌바25 결정 ) 이를 적용할 수 없고, 원고는 국세기본법 제56조 제2항 중 무효인 규정부분을 제외한 나머지 규정에 따라 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날로부터 60일내에 취소소송을 제기하여야 한다고 할 것인데, 원고가 1991. 6. 10. 이 사건 과세처분에 대한 심판청구를 하여 같은 해 9. 11. 위 심판청구를 기각한다는 결정을 송달받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 1991. 11. 11.에 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백한 바, 위 심판청구일로부터 60일의 제소기간의 만료일은 1991. 11. 10.임이 역수상 명백하나 위 1991. 11. 10.이 공휴일인 일요일임은 공지의 사실이므로 이 사건에 있어서 제소기간의 만료일은 1991. 11. 11.이라고 할 것이어서 원고가 제소기간을 도과하여 이 사건 소를 제기하였음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 그 이유없다.

3. 과세처분의 위법여부

원고는 위 라ㅇㅇ의 제2차 납세의무자가 되기 위한 국세기본법 제40조 제1항 소정의 요건에 해당하지 아니한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 원고회사가 주주인 위 라ㅇㅇ에게 주권을 발행하였는지 여부를 확인할 수 없고 가사 주권이 발행되었다 하더라도 위 라ㅇㅇ의 주권을 발견할 수 없어 이를 압류할 수 없는 상태에 있기 때문에 이는 출자자의 소유주식을 공매하거나 수의계약에 의하여 매각할 수 없음은 물론 사실상 주식을 양도할 수 없으므로 위 법조 제2호 의 규정에 의한 주식양도제한에 해당하여 원고는 제2차 납세의무를 진다고 주장하므로 살피건대 법인의 제2차 납세의무에 관하여 국세기본법 제40조 제1항 은 국세의 납부기간종료일 현재 법인의 과점주주의 재산(당해법인의 발행주식을 제외한다)으로 그 과점주주가 납부할 국세, 가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 당해법인은 다음 각호의 1 즉 정부가 과점주주의 소유주식을 재공매하거나 수의계약에 의하여 매각하려 하여도 매수희망자가 없는 때, 혹은 과점주주의 소유주식이 법률 또는 정관에 의하여 양도가 제한된 때에 해당하는 경우에 한하여 과점주주의 소유주식의 가액을 한도로 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무를 진다고 규정하고 있는 바, 이 사건에 있어서 위 양도소득세등의 납부기간종료일 현재 원고회사의 발행주식을 제외한 소외 라ㅇㅇ의 나머지 재산으로 위 라ㅇㅇ이 납부할 위 양도소득세, 가산금 및 체납처분비에 충당하여도 부족한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 나아가 피고가 과점주주인 위 라ㅇㅇ의 소유주식을 압류, 매각하기 위하여 원고회사에게 위 라ㅇㅇ의 소유주식에 대한 주권을 발행하여 인도하여 줄 것을 요청하였으나 원고회사로부터 그를 거절당하였고, 또 위 라ㅇㅇ의 주권을 찾으려고 소외 라ㅇㅇ의 주택, 사무실등을 수색하였으나 그 주권을 찾아내지 못하여 압류할 수 없었다는 사실을 들어 정부가 과점주주의 소유주식을 재공매하거나 수의 계약에 의하여 매각하려 하여도 매수희망자가 없는 때이거나 과점주주의 소유주식이 법률 또는 정관에 의하여 양도가 제한된 때에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이고(가사 주권이 발행되지 않았다 하더라도 피고는 국세징수법 제40조 의 규정에 의하여 위 라ㅇㅇ의 주주권을 압류하여 환가할 수 있으므로 주권미발행은 주식양도제한에 해당하지 아니한다), 뿐만 아니라 제2차 납세의무를 부담하는 법인이라 하더라도 출자자의 소유주식의 가액을 한도로 하여 납세의무를 진다 할 것인데 위 라ㅇㅇ의 소유주식의 실제가액( 국세기본법 제40조 제2항 의 규정에 의하여 산출한 금액)에 관하여 피고의 주장 입증이 없는 이사건에 있어서는 원고가 실제로 제2차 납세의무를 부담하는지 여부 및 그 부담액수를 확정할 수 없으므로 원고회사가 국세기본법 제40조 제1항 소정의 제2차납세의무를 지는 법인에 해당한다고 보고서 한 피고의 원고에 대한 이 사건 과세처분은 위법하다.

4. 따라서 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있으므로 이를 인용한다.