서울고법-91-구-28384 (1993.06.25)

【주 문】

1. 피고 ㅇㅇ세무서장이 1991. 3. 16. 소외 ㅇㅇ건업주식회사에 대하여 한 법인세 금95,243,330원, 방위세 금11,949,520원의 부과처분 및 1991. 6. 7. 원고들에 대하여 원고들을 소외 ㅇㅇ건업주식회사의 제2차 납세의무자로 지정하여 한 법인세 금95,243,330원, 방위세 금11,949,520원의 부과처분은 무효임을 각 확인한다. 2. 원고 이ㅇㅇ의 피고 ㅁㅁ세무서장에 대한 주위적 청구를 기각한다. 3. 피고 ㅁㅁ세무서장이 1991. 5. 16. 원고 이ㅇㅇ에 대하여 한 종합소득세 금100,086,000원, 방위세 금20,017,200원의 부과처분은 이를 취소한다. 4. 소송비용중 원고들과 피고 ㅇㅇ세무서장사이에 생긴 부분은 같은 피고의, 원고 이ㅇㅇ와 피고 ㅁㅁ세무서장 사이에 생긴 부분은 같은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】

1. 본안 전 항변에 대한 판단

피고 ㅇㅇ세무서장은 소외 **세무서장이 1991. 3. 16. 소외 ㅇㅇ건업주식회사(이하 소외 ㅇㅇ건업이라고만 한다)에 대하여 법인세 금95,243,330원, 방위세 금11,949,520원을 부과하였으나 위 ㅇㅇ건업이 폐업하여 납세고지서가 송달불능되자 같은 달 31. 국세기본법 제11조의 규정에 의하여 위 납세고지서를 공시송달함으로써 같은 해 4. 10. 공시송달의 효력이 발생하였으므로 원고 이ㅇㅇ는 그 날로부터 60일이내인 1991. 6. 9.까지 국세청장에 대한 심사청구를 하여야 함에도 불구하고 1991. 6. 24.에야 국세청장에 대한 심사청구를 하였으니 위 심사청구는 부적법하고 따라서 원고 이ㅇㅇ의 소외 **세무서장에 대한 위 1991. 3. 16. 위 법인세 및 방위세부과처분에 관한 소는 그 전치절차를 제대로 거치지 아니한 부적법한 것이라고 항변하나, 원고 이ㅇㅇ는 피고 ㅇㅇ세무서장에 대한 주위적 청구로서 위 1991. 3. 16.자 법인세 및 방위세부과처분의 당연무효의 확인을 구하고 있고 뒤에서 보는 바와 같이 당원이 위 주위적 청구를 받아들이고 있는 이상 소원전치나 제소기간의 제한을 받지 않는다 할 것이므로 피고들의 위 항변은 이유없다.

2. 본안에 대한 판단

가. 부과처분의 경위

소외 ㅇㅇ건업은 주택건설업을 목적으로 하는 법인으로서 1985. 5.경 경기 ㅇㅇ군 ㅇㅇ읍 ㅇㅇ리(1989. 1. 1. 행정구역변경으로 ㅇㅇ시 ㅇㅇ동이 됨) 174의 6외 7필지 지상에 ㅇㅇ타운 연립주택 90세대분을 건립(이하 이사건 신축공사라고만 한다) 바 있는데 1986. 3. 29. 소외 **세무서장에 대하여 1985. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지의 사업연도분 위 법인의 소득에 대한 과세표준 및 세액을 신고하고 법인세 금4,062,847원 및 방위세 금1,994,499원을 자진납부한 사실, 그런데 소외 **세무서장은 1987년경 소외 ㅇㅇ건업의 거래처인 소외 ㅇㅇ종합건설주식회사(이하 소외 ㅇㅇ건설이라고만 한다)를 관할하는 소외 ##세무서장으로부터 소외 ㅇㅇ건설이 소외 ㅇㅇ건업을 공급받는 자로 하여 발행한 합계 금180,000,000원의 세금계산서 3매가 가공자료라는 사실을 통보받고 소외 ㅇㅇ건업에게 위 위장자료의 해명을 요구한 사실, 이에 소외 ㅇㅇ건업은 1987. 5. 26. 위 세무서장에게 소외 ㅇㅇ건업이 단종건설업면허업체로서 두가지이상의 전문공사가 복합된 이 사건 신축공사를 시공할 수 없는 건설업법상의 제약으로 일반건설업면허업체인 소외 ㅇㅇ건설로부터 건설업면허를 금3,000,000원에 대여받고 형식상 소외 ㅇㅇ건설과의 사이에 소외 ㅇㅇ건설이 이 사건 신축공사중 골조공사부문을 공사대금 180,000,000원에 도급받아 공사를 하는 양 공사도급계약을 체결하고 소외 ㅇㅇ건설로부터 3회에 걸쳐 금180,000,000원의 영수증을 발급받아 놓은 관계로 위 금액전부를 원가처리하였으나 실제로 지급된 금액은 금171,261,820원이라고 해명하면서 도급계약서, 매입계산서, 노임대장, 소외 ㅇㅇ건설의 자인서 및 소외 ㅇㅇ건설에 대한 건설업법위반약식명령사본 등을 증빙자료로 제출한 사실, 위 세무서장은 위 해명자료를 검토한 후 소외 ㅇㅇ건업의 결산서류인 결산보고서에 소외 ㅇㅇ건업이 시공한 이 사건 신축공사의 공사원가로 계상되어 있는 외주비금액중 우선 1차로 소외 ㅇㅇ건업 스스로가 가공원가라고 인정하고 있는 금8,738,180원을 손금부인하여 익금에 산입하고 1987. 10. 2.자로 소외 ㅇㅇ건업에 대하여 법인세 금2,752,520원 및 방위세 금419,430원을 경정 부과하여 징수하고 나머지 금액에 대하여는 노임대장상의 노임수령자로 기재되어 있는 근로자중 다액순으로 상위 10퍼센트선에서 표본을 추출하여 서신으로 조회회보받아 노임지급사실여부를 확인한후 처리하기로 하여 조사를 시작한 사실, 그런데 위 **세무서장은 위 조사진행중 1990. 10.경 소외 ㅇㅇ건설업에게 관련 제장부등 구체적인 증빙자료 제시를 요구하였으나 당시 소외 ㅇㅇ건업의 대표이사였던 원고 이ㅇㅇ로부터 위 회사가 1987. 11. 부도가 나서 폐업된 관계로 장부가 분실되어 제시할 수 없다는 우편회신을 받고 서면조사나 사실조사가 불가능하다고 판단하여 1991. 3. 16. 2차로 나머지 노무비 금171,261,820원이 실제로 지급된 바 없다고 보고 위 금원을 손금부인하여 익금에 산입하고 소외 ㅇㅇ건업에 대하여 법인세 금95,243,330원 및 방위세 금11,949,520원을 부과하기로 결정하여 납세고지서를 위 법인에 대하여 발송한 사실, 또한 이와는 별도로 **세무서장은 손금을 부인한 금171,261,820원의 귀속이 불분명하다하여 법인세법 시행령, 제94의 2의 규정에 의하여 1985. 당시 대표이사였던 원고 이ㅇㅇ에게 귀속된 것으로 보고 원고 이ㅇㅇ에 대한 인정상여로 소득처분하고 소득세법 제150조 제4항, 같은 법 시행령 제198조 제1항,제2항의 규정에 따라 당시 소외 ㅇㅇ건업이 폐업하여 주소가 불명하다는 이유로 원고 이ㅇㅇ에게 위 인정상여의 금액이 금171,261,820원에 해당한다는 내용의 소득금액변동통지를 한 후 소외 ㅇㅇ건업이 폐업하여 원천징수할 수 없다하여 원고 이ㅇㅇ의 주거지를 관할하는 소외 ++세무서장이 같은 해 5. 16. 원고 이ㅇㅇ에 대한 종합소득세 금100,086,000원, 방위세 금20,017,200원을 부과한 사실, 또한 소외 ㅇㅇ건업이 1987. 11.경 부도로 1989. 10. 10. 폐업하여 체납된 경정법인세액에 충당할 수 있는 재산이 없었다는 이유로 위 **세무서장은 1991. 6. 7. 국세기본법 제39조 제2호, 같은 법 시행령 제20조의 규정에 따라 소외 ㅇㅇ건업의 주주명부에 주주로 등재되어 있고 대표이사인 원고 이ㅇㅇ와 친족 기타 특수관계에 있는 나머지 원고들의 주식이 발행주식총수의 83퍼센트에 해당한다하여 원고들 모두를 소외 ㅇㅇ건업의 과점주주로 보아 이들을 제2차납세의무자로 지정하고 당초의 법인세 금95,243,330원 및 방위세 금11,949,520원에 가산금 7,503,480원을 더한 금116,840,180원을 부과고지한 사실은 당사자사이에 다툼이 없거나 을 제1 내지 5호증, 을 제8 내지 15호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있고, 1993. 3. 1. 정부직제개편 및 관할구역조정으로 소외 ㅇㅇ건업을 관할하여 오던 위 **세무서장은 피고 ㅇㅇ세무서장으로, 원고 이ㅇㅇ의 주소지를 관할 하여 오던 소외 ++세무서장은 피고 ㅁㅁ세무서장으로 그 권한이 각 승계된 사실은 기록상 분명하다.

나. 원고들의 피고 ㅇㅇ세무서장에 대한 청구에 관한 판단

(1) 원고들은 먼저 피고 ㅇㅇ세무서장에 대한 주위적 청구로서, 위 **세무서장이 1991. 3. 16. 소외 ㅇㅇ건업에 대하여 한 위 법인세 및 방위세부과처분은 당해사업연도의 결산확정일인 1985. 12. 31.로부터 5년이 경과된 1990. 12. 31. 이후에 부과고지되었으므로 위 부과처분은 법인세 및 방위세의 부과권의 제척기간이 도과한 이후의 부과 또는 법인세 및 방위세의 징수권의 소멸시효기간이 완성된 이후의 징수로서 당연 무효의 부과처분이고 따라서 이에 근거하여 같은 피고가 1991. 6. 7. 원고들 모두를 제2차 납세의무자로 지정하여 한 위 법인세 및 방위세 부과처분도 제2차 납세의무의 부종성에 의하여 무효이고, 가사 그렇지않다하더라도 원고들중 원고 이ㅇㅇ를 제외한 나머지 원고들은 그 명의가 도용당하였거나 그 명의를 빌려주었을 뿐 소외 ㅇㅇ건업의 운영에 일체 관여한 사실도 없고 이익배당을 받아 본 사실도 없으므로 국세기본법 제39조 제2호 소정의 과점주주에 해당하지 아니한다고 주장한다.

(2) 그러므로 살피건대, 국세기본법 제26조의 2 제1항 제1호는 법인세는 이를 부과할 수 있는 날로부터 5년이 만료된 날이후에는 부과할 수 없다고 규정하고 있고, 위 같은 법조 제3항은 제1항의 규정에 의한 국세를 부과할 수 있는 날은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제12조의 3 제1호는 과세표준과 세액을 신고하는 국세에 있어서의 국세를 부과할 수 있는 날은 당해국세의 과세표준과세액에 대한 신고기한 또는 신고서제출기한의 다음날로 한다고 규정하고, 법인세법 제26조 제1항은 납세의무있는 내국법인은 각 사업연도의 결산을 확정한 날로부터 15일(대통령령이 정하는 외부조정계산서를 첨부하는 법인의 경우에는 30일)이내에 당해사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 서면으로 정부에 신고하여야 한다고 규정하는 한편 같은 조 제3항은 내국법인이 각 사업연도 종료일로부터 60일이내에 당해사업연도의 결산을 확정하지 아니한 경우는 그 60일이 되는 날을 결산을 확정한 날로 보고 제1항의 규정을 적용한다고 규정하고 있으므로, 위 규정들을 종합하면 결국 대통령령이 정하는 외부조정계산서를 첨부하는 법인의 경우에는 각 사업연도종료일로부터 60일이내의 기간범위내에서 결산을 확정한 날로부터 30일이내의 신고기한 다음날로부터 5년의 기간내에 법인세의 부과가 있고 그 납세고지서가 납세의무자에게 도달되어야 한다 할 것인바, 이 사건에 있어서 보건대, 소외 ㅇㅇ건업이 대통령령이 정하는 외부조정계산서를 첨부하는 법인인 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 갑 제1호증의2, 갑 제23호증의23 내지 34, 갑 제24호증의1 내지 28, 을 제4호증의1, 2의 각 기재에 의하면 소외 ㅇㅇ건업은 1986. 2. 28. 주주총회를 개최하여 1985. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지의 사업연도에 대한 결산을 보고하고 상법 제447조 소정의 서류를 승인한 후 외부조정계산서를 첨부하여 같은 해 3. 29. 위 **세무서장에 대하여 위 사업연도분 위 법인의 소득에 대한 과세표준 및 세액을 신고한 사실, 위 **세무서장이 1991. 3. 16. 소외 ㅇㅇ건업에 대하여 법인세 및 방위세를 납부기한을 같은 달 31.로하여 부과하였으나 위 ㅇㅇ건업이 폐업하여 송달불능되자 같은 해 4.1. 위 ㅇㅇ건업의 주소가 분명하지 아니하다는 이유로 국세기본법 제11조의 규정에 의하여 위 납세고지서를 공시송달함으로써 4. 10. 송달이 있는 것으로 간주된 사실을 인정할 수 있는 바, 위 **세무서장은 소외 ㅇㅇ건업의 1985. 1. 1.부터 1985. 12. 31.까지의 사업연도에 대한 법인세신고기한인 같은 해 3. 30.의 다음날부터 5년이 되는 날인 1991.3. 31. 이전인 같은 달 16. 부과고지하였으나 그 납세고지서가 송달불능되어 재송달하는 과정에서 소외 ㅇㅇ건업의 주소가 분명하지 아니하다는 이유로 같은 해 4. 1. 국세기본법 제11조의 규정에 의하여 납세고지서를 공시송달하여 국세기본법 제11조 제1항에 따라 공고한 날로부터 10일이 경과함으로써 송달이 있는 것으로 간주되어 위 **세무서장의 위 법인세 부과처분은 법인세신고기한 다음날로부터 기산하여 5년의 제척기간을 경과하여서 한 것이 되므로 당연무효의 부과처분이라 할 것이고 위와 같이 주된 납세의무자에 대한 과세처분이 무효인 이상 제2차 납세의무의 부종성에 의하여 이에 따른 제2차 과세처분인 같은 세무서장의 원고들 모두에 대한 1991. 6. 7.자 위 법인세 및 방위세 부과처분역시 원고들의 나머지 주장에 대하여 살펴볼 필요없이 그 효력을 발생할 여지가 없어 무효가 된다 할 것이다.

다. 원고 이ㅇㅇ의 피고 ㅁㅁ세무서장에 대한 청구에 관한 판단

(1) 원고 이ㅇㅇ는 소외 ㅇㅇ건업이 단종건설업면허업체로서 두가지이상의 전문공사가 복합된 이 사건 신축공사를 시공할 수 없는 건설업법상의 제약으로 일반건설업면허업체인 소외 ㅇㅇ건설로부터 면허를 금3,000,000원에 대여받고 형식상 소외 ㅇㅇ건설과의 사이에 소외 ㅇㅇ건설이 이 사건 신축공사중 골조공사부문을 공사대금 180,000,000원에 도급받아 공사를 하는 양 공사도급계약을 체결하고 소외 ㅇㅇ건설의 이름으로 위 공사를 시공하였는데 위 명의차용사실을 위장하기 위하여 공사시행과정에서 소외 ㅇㅇ건업이 지급하는 현장노임등 제반경비의 지급명세서등 증빙서류는 소외 ㅇㅇ건설의 명의로 발행하고 장부처리도 소외 ㅇㅇ건설의 이름으로 처리하여 왔는바, 위 ㅇㅇ건업이 1985연도 결산보고서를 작성하여 피고 ㅇㅇ세무서장에게 1985연도 법인세과세표준신고를 하고 법인세를 자진납부함에 있어 금171,261,820원상당은 위 신축공사의 골조공사시 실제로 노무비로 지급한 것이므로 각 노무비계정에 산입 손금처리하여야 함에도 그 당시 노무비에 대한 세금계산서를 위 공사명의대여자인 소외 ㅇㅇ건설의 명의로 발급하여 이를 수취한 관계로 위 신축공사의 노무비계정에 산입처리하지 못하고 위 신축공사의 분양원가인 외주비 금420,060,070원중에 위 노무비 금171,261,820원을 산입하여 필요경비로서 손금처리하게 되었으므로 피고 ㅇㅇ세무서장이 손금으로 산입한 주택분양원가의 외주비중 금171,261,820원을 손금 부인하여 위 ㅇㅇ건업에게 법인세 금116,840,180원 및 방위세 금4,287,700원을 부과하는 한편 이와는 별도로 위 손금이 부인된 금171,261,820원의 귀속이 불분명하다하여 1985연도 당시 대표이사인 원고 이ㅇㅇ에 대한 인정상여로 소득처분하고 피고 ㅁㅁ세무서장이 원고 이ㅇㅇ에 대한 종합소득세 금100,086,000원, 방위세 금20,017,200원을 부과한 것은 잘못된 것인 바, 위 부과처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이므로 주위적청구로서 위 부과처분의 무효의 확인을 구하고, 에비적 청구로서 가사 위 부과처분이 무효가 아니라고 하더라도 위법하여 그 취소를 구한다고 주장한다.

(2) 그러므로 먼저 원고 이ㅇㅇ의 주위적 청구에 대하여 살피건대, 피고 ㅁㅁ세무서장의 원고 이ㅇㅇ에 대한 종합소득세 및 방위세 부과처분에 원고 이ㅇㅇ가 주장하는 하자가 있다하더라도 그것만으로는 위 부과처분의 당연무효를 초래할 만큼 중대하고 명백한 하자라고는 할 수 없는 것이므로 원고의 주위적청구는 주장자체에서 이유없다 할 것이다.

(3) 다음 원고 이ㅇㅇ의 예비적 청구에 대하여 살펴 본다.

법인세법 제32조 제2항에 의하면 정부는 법인세의 과세표준 및 세액의 신고를 한 내국법인의 신고내용에 오류 또는 탈루가 있는 때에는 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정하도록 되어 있고, 같은 법조 제3항은 정부는 제2항의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정하는 경우에는 장부기타 증비서류를 근거로 하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항은 법인세의 과세표준을 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 대통령령이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제94조의 2 제1항은 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 상여, 배당, 기타 소득 기타 사외 유출로 하되 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다(제1호), 익금에 산입한 금액이 사외에 유출되지 아니한 경우에는 사내유보로 한다(제2호)고 규정하고 있는 한편, 위에 나온 갑 제23호증의23 내지 34, 갑 제24호증의1 내지 28, 을 제3호증의1, 2, 3, 을 제9 내지 16호증과 갑 제18호증의1, 2, 갑 제19호증(갑 제28호증과 같다), 갑 제20호증, 갑 제30호증의1, 2, 갑 제31호증, 갑 제34호증, 갑 제35호증의1, 2, 3, 갑 제37 내지 44호증의 각 기재에 증인 이ㅇㅇ, 조ㅇㅇ의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여보면, 소외 ㅇㅇ건업이 1985. 5.경 이 사건 신축공사를 함에 있어 건설업법상 두가지이상의 전문공사가 복합된 위 공사를 시공할 수 없는 관계로 일반건설업면허업체인 소외ㅇㅇ건설로부터 도급계약건축면적의 평당 금2,000원에 해당하는 건설업면허대여료 금3,000,000원만을 지급하고 면허를 대여받고 형식상 소외 ㅇㅇ건설과의 사이에 소외 ㅇㅇ건설이 이 사건 신축공사중 골조공사부문을 공사대금 180,000,000원에 도급받아 공사를 하는 양 공사도급계약을 체결하고 실제로는 소외 ㅇㅇ건업이 소외 ㅇㅇ건설의 이름으로 위 공사를 직접 시공한 사실, 그리하여 위 ㅇㅇ건업은 1985. 5. 6.부터 같은 해 8. 31.까지 사이에 위 신축공사의 골조부문공사의 현장총무인 소외 윤ㅇㅇ가 소외 ㅇㅇ건업 본사에 와서 노무비를 일괄 수령하여 현장에 가서 각 근로자에게 직접 또는 조장을 통하여 지급하는 방식으로 목공인 소외 강ㅇㅇ에게 금37,700원을, 철근공인 소외 안ㅇㅇ에게 금25,200원을, 비계콘크리트공인 소외 이ㅇㅇ 에게 금275,500원을, 조적공인 소외 정ㅇㅇ 에게 금177,600원을, 잡인부인 소외 고ㅇㅇ에게 금216,200원을 각 지급한 것을 비롯하여 도합 금171,261,820원상당을 노무비로 지급한 사실, 그런데 위 ㅇㅇ건업은 위 명의차용사실을 위장하기 위하여 공사시행과정에서 소외 ㅇㅇ건업이 지급하는 제반경비의 지급명세서등 증빙서류는 소외 ㅇㅇ건설의 명의로 발행하고 장부처리도 소외 ㅇㅇ건설의 이름으로 처리한 관계로 1985연도 결산보고서를 작성하여 위 **세무서장에게 1985연도 법인세과세표준신고를 하고 법인세를 자진납부함에 있어서 소외 ㅇㅇ건설에 대한 골조공사부문의 공사대금 171,261,820원 상당을 위 신축공사의 분양원가인 외주비과목에 산입하여 필요경비로서 손금처리한 사실이 인정되는 바, 위 인정사실에 의하면 소외 ㅇㅇ건업이 소외 ㅇㅇ건설에게 공사대금을 지출한 사실이 없음에도 그 대금지출액을 장부상 가공 기재하여 놓았다하더라도 같은 금원이 이 사건 신축공사중 골조공사부문의 노무비로 실제로 지급된 이상, 위 **세무서장이 소외 ㅇㅇ건업의 결산서류인 결산보고서에 이 사건 신축공사의 공사원가로 계상되어 있는 외주비금액중 1차로 1987. 10.경 경정된 금8,738,180원을 차감한 나머지 금171,261,820원에 대하여 손금을 부인하여 익금에 산입하고 또한 그 금원이 사외로 유출되어 귀속이 불분명하다하여 당시 대표이사였던 원고 이ㅇㅇ에 대한 인정상여로 소득처분함으로써 위 ++세무서장이 원고 이ㅇㅇ에 대하여 종합소득세 금100,086,000원, 방위세 금20,017,200원을 부과한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유있다.

3. 결론

그렇다면, 피고 ㅇㅇ세무서장(**세무서장)의 소외 ㅇㅇ건업에 대한 1991. 3. 16.자 법인세 금95,243,330원, 방위세 금11,949,520원의 부과처분이 당연무효라하여 소외 ㅇㅇ건업의 이해관계인으로서의 그 확인을 구하는 원고들의 청구와 피고 ㅇㅇ세무서장(**세무서장)의 원고들에 대하여 원고들을 제2차 납세의무자로 지정하여 한 법인세 금95,243,330원, 방위세 금11,949,520원의 부과처분역시 당연무효라하여 그 확인을 구하는 원고들의 청구 및 원고 이ㅇㅇ의 피고 ㅁㅁ세무서장에 대한 예비적 청구는 모두 이유있어 이를 인용하고, 원고 이ㅇㅇ의 피고 ㅁㅁ세무서장에 대한 주위적 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.