서울고법-93-구-21097 (1994.02.23)

【주 문】

1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 부과처분의 경위

원고가 1986. 9. 25. ○○ ○○구 ○○동 ○○번지 소재 ○○구기빌라 ○○동 ○○호(이하 이 사건 연립주택이라 한다)를 취득하여 소유권보존등기를 경료한 다음 1991. 1. 17. 소외 이○환에게 양도하여 그 소유권이전등기절차가 경료된 사실, 피고는 1992. 3. 16. 원고에 대하여 이 사건 연립주택의 양도를 인한 양도소득에 대하여 양도소득세 금26,470,010원을 부과하고 같은 달 31. 그 납세고지서를 공시송달의 방법으로 고지하여 이 사건 과세처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2호증의 1, 을 제1호증의 1 내지 제2호증의 6, 을 제4호증의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다.

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

(1) 주위적 주장

과세관청이 납세고지서 등을 주민등록표상의 주소로 송달하였으나 그것이 반송된 경우에 과세관청 소속의 담당직원이 선량한 주의에 기하여 납세자의 주민등록상 주소지에 임하여 그 이웃에 살고 있는 사람이나 그 주소지 동사무소 등을 대상으로 납세자에게 현실적으로 송달이 가능한 장소가 있는지를 탐문, 확인하여 보는 등의 노력을 다하지 아니한 채 바로 납세고지서를 공시송달하는 것은 허용될 수 없다할 것임에도 불구하고 피고는 원고에게 납세고지서 송달이 가능한 주소를 파악하려는 구체적 주의의무를 다하지 아니한 채 원고의 주소가 분명하지 아니한 때에 해당한다고 잘목 판단하여 이 사건 납세고지서를 공시송달의 방법에 의하여 송달하였으니 그 송달은 부적법하여 그 효력을 발생할 수 없고, 따라서 이 사건 과세처분은 납세자인 원고에게 고지되지 아니한 것으로서 법률적으로는 존재하지 아니한다.

(2) 예비적 주장

이 사건 연립주택의 양도에는 소득세법시행규칙 제6조 제4항 제1호 소정의 '부득이한 사유'가 있으므로 그 양도는 1세대 1주택의 양도에 해당하여 그 양도소득은 비과세소득임에도 피고가 이를 과세대상으로 삼아 이루어 진 이 사건 과세처분은 당연 무효이다.

나. 피고의 주장

(1) 이 사건 과세처분은 관계법령에 따른 것으로서 적법하다.

(2) 가사 원고의 위 주장을 받아들여 이 사건 과세처분에 흠이 있다하더라도 그와 같은 흠은 중대하고도 명백한 흠이 아니고 법률관계나 과세요건사실의 오인에 불과한 것으로서 이 사건 과세처분은 취소의 소의 대상이 될 뿐이므로 원고가 아무런 전심절차도 거치지 아니한 채 제기한 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다.

3. 본안전 항변에 관한 판단

이 사건 납세고지서의 송달이 부적법하여 그 과세처분이 법률적으로는 부존재하거나 또는 이 사건 과세처분은 비과세대상에 과세한 것으로서 당연 무효라는 취지의 원고의 위 주장 자체로만 본다면, 이 사건 과세처분은 그 부존재 또는 무효확인의 소의 대상이 된다고 보아야 하고 원고주장에 대한 인용여부는 본안의 판단에서 가려야 할 것이므로 전심절차를 거치지 아니하여 부적법하다는 피고의 주장은 이유없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 주위적 청구에 관한 판단

국세기본법 제8조, 제10조, 제11조의 각 규정에 의하면 세법에 규정하는 서류는 그 명의인의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에 송달하고, 납세관리인이 있는 때에는 납세의 고지에 관한 서류는 그 납세관리인의 주소 또는 영업소에 송달하며, 그 송달은 교부 또는 우편에 의하되, 서류의 송달을 받아야 할 자의 주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 경우에는 공시송달의 방법에 의하여 송달할 수 있도록 되어 있고, 같은 법 시행령 제7조는 주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 때라함은 주민등록표, 법인기부등에 의하여도 이를 확인할 수 없는 경우를 말한다고 규정하며, 같은 법 통칙 1-3-11...11에서는 주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 때라 함은 선량한 관리자의 주의로 송달을 받아야 할 자의 주소 또는 영업소를 조사(시, 읍, 면, 동의 주민등록사항, 인근자, 거래처 및 관계자탐지, 등기부 등의 조사)하였으나 그 주소 또는 영업소를 알 수 없는 경우를 말한다고 정하고 있다.

그러므로 피고가 원고에게 송달가능한 주소를 파악하려는 구체적 주의의무를 다하지 아니한 채 공시송달의 방법에 의하여 송달하였다는 점에 관하여 갑 제1호증, 을 제11호증의 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할 증거가 없는 반면 오히려 위에 나온 각 증거와 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제3호증의 각 기재와 증인 정○환의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이 사건 연립주택을 취득하였으나 위 주택에서 거주하지 아니하고 그에 바로 인접한 ○○ ○○구 ○○동 ○○번지 소재 ○○구기빌라 ○동 ○○호에서 가족과 거주하여 왔고 그 거주지의 주소가 주민등록표상의 주소로 등재되어 있는 사실, 원고는 그동안 소외 ○○정공주식회사의 사원으로 종사하여 오다가 1990. 7. 31. 위 소외회사의 인사명령에 따라 미국에 파견되어 근무하게 됨에 따라 가족과 함께 미국으로 이주하여 행활하던 중 1991. 1. 17. 이 사건 연립주택을 양도하였으나 납세관리인을 두거나 또는 송달받을 장소를 신고한 일은 없었던 사실, 이에 피고는 앞서 본 바와 같은 양도소득세의 부과처분을 하고 그 납세고지서를 위 주소지에 우편송달하였으나 수취인부재 사유로 1992. 3. 19. 반송되어 온 사실, 피고는 다시 같은 달 23. 담당직원으로 하여금 위 주소지 관할 ○○동사무실에 출장하여 공용으로 원고의 주민등록등본을 발급받아 보았으나 원고의 주소지가 말소되어 있지 아니하고 원고의 미국거주 여부도 나타나 있지 아니하여 위 담당직원이 주민등록표상의 주소지에 임하여 교부송달코자 하였으나 원고가 이미 이사하여 거주하지 아니하였으며 그 전거지도 알 수 없었으므로, 원고의 주소지가 분명하지 아니한 때로 판단하고 같은 달 31. 이 사건 납세고지서를 공시송달의 방법에 의하여 송달한 사실을 각 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 선량한 관리자의 주의로 송달을 받아야 할 자의 주소를 조사하였으나 그 주소를 알 수 없었다고 할 것이고, 따라서 공시송달에 의한 이 사건 납세고지서의 송달이 부적법하다고 할 수는 없다 할 것인즉 원고의 위 주장은 이유없다.

나. 예비적 청구에 관한 판단

소득세법 제5조는 다음 각호의 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다고 규정하고 제6호 (자)목에서 대통령령이 정하는 1세대 1주택의 양도로 인하여 발생하는 소득을 들고 있고, 같은 법 시행령 제15조 제1항 제3호는 같은 조항 본문에 규정되어 있는 거주기간의 제한을 받지 아니하고 1세대 1주택에 해당하는 경우의 하나로 '재무부령이 정하는 부득이 한 사유가 있은 경우'를 들고 있으며, 이에 따라 규칙 제6조 제4항 제1호는 취학, 질병의 요양, 근무 또는 사업상의 형편으로 세대전원이 다른 시, 읍, 면으로 퇴거하게 되어 당해 주소 또는 거소에서 3년 이상 거주하지 못하게 되는 경우를 위 시행령 제15조 제1항 제3호 소정의 부득이 한 사유의 하나로 정하고 있다.

그러므로 원고가 이 사건 연립주택에서 거주하지 못하게 된 것이 위 규칙 제6조 제4항 제1호 소정의 부득이 한 사유로 인한 것인지의 여부에 관하여 살피건대, 원고가 이 사건 연립주택을 취득한 1986. 9. 25.부터 미국으로 이주한 1990. 7. 31.(원고의 가족은 1990. 12.에 이주)까지 사이에 위와 같은 부득이 한 사유로 그 연립주택에서 거주하지 못하였다는 점에 관하여 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 가사 원고가 1990. 7. 31.부터 이 사건 연립주택 양도시인 1991. 1. 17.까지 위와 같은 부득이 한 사유로 위 연립주택에서 거주하지 못한 것으로 본다고 하더라도 앞서의 인정사실에 의하면 피고는 그와 같은 부득이 한 사유에 관하여 알지 못하고 원고의 이 사건 연립주택의 양도를 과세대상으로 인정하여 이 사건 과세처분을 하기에 이른 것이어서 이 사건 과세처분에 흠이 있다고 하더라도 그것이 명백하다고는 할 수 없으므로 위 과세처분이 당연무효의 처분이라고 할 수 없다 할 것이다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구및 예비적 청구는 이유없으므로 이를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.