부산고등법원-94-구-3575 (1995.07.28)

【주 문】

1. 피고가 원고에 대하여 한 별지 제1목록기재 부과처분 중 1993년 1기분 부가가치세부과처분에 대하여는 그 중 163,240,812원을 초과하는 부분은 이를 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 이 사건 처분의 경위

갑 제1호증의 1 내지 8, 을 제1 내지 6호증, 을 제7호증의 1 내지 11, 을 제8호증의 1 내지 13, 을 제9호증의 1 내지 7의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 군유지인 경남 ○○읍 ○○리 1의 13 일대에서 노점상을 하던 상인들이 주주를 구성하여 1984. 6. 7.경 설립한 법인으로서, 그 주주들이 출자한 돈으로 위 토지를 매입하여 그 지상에 복합상가건물을 신축한 후 그 중 점포 3,403.96㎡를 소외 ○○수협외 85명의 주주들에게 배정하였던바, 피고는 원고가 위 점포를 주주들에게 배정한 것이 분양에 해당한다고 인정하여 별지목록 기재와 같이 부가가치세 및 법인세 등을 부과처분(이하 이 사건 처분이라고 한다)한 사실을 인정할 수 있다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고는 주주들에게 상가를 배정한 것은 임대에 해당할지는 몰라도 분양은 아니라고 주장한다.

살피건대, 위에서 채택한 증거 을 제10 내지 16, 19, 21, 22호증, 을 제17, 18, 20, 25호증의 각 1, 2, 을 제23호증의 1, 2, 3, 을 제24호증의 1 내지 9의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1988. 11. 15. 구 ○○시장부지를 불하받아 시장현대화계획에 따라 복합상가건물을 신축함에 있어서 1990. 4. 9. 이사회를 열어 소유원지 환지배정의 원칙 및 주주 각인에게 일정면적(주식수×0.5평)을 배분하기로 하는 기준을 정하고, 같은 해 5. 22. 건축허가를 얻어 공사를 시작하여 같은 해 11. 5. 위 건물의 1차분 1층상가 38호 합계 면적 1,287.38㎡에 대한 가사용허가를 받은 후(다만 준공검사는 같은 해 12. 3.에 받았다) 위 기준에 따라 소외 ○○수협외 37인의 주주에게 배정하여 그 때부터 위 점포를 자기 권한과 책임 하에 사용할 수 있도록 하였고, 2차분 1층상가 48호 합계 면적 2,166.579㎡에 대하여는 1993. 1. 5. 준공검사를 받은 후 같은 달 15일 이사감사 연석회의에서 위와 마찬가지 기준에 따라 소외 김○○외 47명의 주주에게 배정하여 그 때부터 위 점포를 자기 권한과 책임 하에 사용할 수 있도록 하였으며, 원고는 1990. 10. 17. 개최된 이사·감사·추진위원 연석회의에서 ○○시장현대화계획이 4, 5년 후에 완결될 터인데 먼저 입주한 상인들에게 먼저 등기이전을 해 주면 그들이 공사진행 및 시장운영에 협조를 하지 아니할 가능성이 있으므로 건물이 모두 완공될 때까지 등기이전절차를 보류하기로 결의한 사실을 인정할 수 있다.

한편, 부가가치세법 제2조 제1항 은 "영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다"고 규정하고 있고, 제9조 제1항 제2호 는 재화가 공급되는 시기에 관하여 "재화의 이동이 필요하지 아니한 경우에는 재화가 이용가능하게 되는 때로 본다"고 규정하고 있다.

따라서 원고가 이사회의 결의에 의하여 배정기준을 정하고 점포에 대한 가사용 승인 또는 준공검사를 얻은 후에 배정기준에 따라 주주들에게 점포를 배정하여 자기 권한과 책임 하에 사용할 수 있도록 하면서, 소유권이전등기만은 이를 즉시 이행할 수 있는데도 불구하고 공사진행의 협조를 구하기 위하여 당분간 보류한데 불과하고, 달리 임대차계약 체결사실이나 임대료 수불사실도 인정할 수 없어 임대로 볼 여지가 전혀 없는 이 사건에 있어서는 그 점포에 대한 소유권이전등기가 경료되었는지 여부와는 무관하게 주주들에게 사실상 분양된 것으로 보아야 하고, 따라서 그 배정시에 공급시기가 도래한 것으로 보아 원고에게 부가가치세 및 법인세 또는 특별부가세 등을 부과한 피고의 처분은 정당하다고 할 것이다.

나. 원고는 위 배정을 분양으로 인정한다고 하더라도 과세표준의 산정방법은 위법하다고 주장하므로 살핀다.

부가가치세법 제13조 제1항 은 "재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 다음 각호의 가액의 합계액(이하 공급가액이라 한다)으로 한다"고 규정하고, 그 제3호에서 "부당하게 낮은 대가를 받거나 대가를 받지 아니하는 경우에는 자기가 공급한 재화 또는 용역의 시가를 공급가액으로 한다"고 규정하고 있으며, 그 시가에 관하여 시행령 제50조 는 "사업자와 특수관계가 있는 자( 소득세법시행령 제111조 제1항 각호 또는 법인세시행령 제46조 제1항 각호 에 규정된 자를 말하다)외의 자와의 정상적인 거래에 있어서 형성되는 가격으로 한다"고 규정하고 있다.

따라서 원고가 주주들에게 점포를 분양하고도 대가를 받지 아니하였다고 인정하는 이 사건에 있어서 그 공급가액은 위 시행령 제50조 의 규정에 의하여 계산한 가격으로 하여야 할 것인바, 을 제7호증의 6, 을 제21호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1992. 12. 23. 어시부 대표로서 특수관계가 없는 소외 진○○에게 위 상가 중 503.8856㎡를 384,770,000원에 분양한 사실을 인정할 수 있으므로(원고는 위 진○○에게 분양한 상가가 주주들에게 분양한 상가보다 위치가 훨씬 좋아서 분양가격도 높아서 기준으로 삼을 수 없다고 주장하나, 원고가 분양한 상가 중 주주들 이외의 자들에게 분양한 것은 위 진○○에게 분양한 상가뿐이므로 위 진○○과의 정상적인 거래에 있어서 형성되는 가격을 기준으로 한 것은 부당하다고 인정되지 아니한다) 피고가 그 시가의 평균매매단가를 ㎡당 763,600원(384,770,000원÷503.8856㎡)으로 산정하여 1차분 1층상가의 매매가격을 983,043,368원(1,287.38㎡×763,600원)으로 , 2차분 1층상가의 매매가격을 1,616,219,724원(2,166.579㎡×763,600원)으로 각 결정하여 위 부가가치세를 산정·부과하였음은 정당하다고 할 것이다.

뿐만 아니라 부가가치세법시행령 제48조의2 제3항 은 "사업자가 그 토지와 그 토지에 정착된 건물 및 기타 구축물을 함께 공급하는 경우에 그 건물 및 구축물의 공급가액은 실지거래가액에 의한다. 다만 실지거래가액 중 토지의 가액과 건물 및 기타 구축물의 가액의 구분이 불분명한 경우에는 공급계약일 현재의 지방세법에 의한 과세시가표준액에 따라 계산한 가액에 비례하여 안분계산한다"고 규정하고 있는바, 을 제7호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 위 상가의 실제거래가액 및 그 중 토지의 가액과 건물의 가액이 불분명하다고 보아 과세시가표준액에 의하여 상가의 가액 중 건물의 가액비율을 65.295%라고 인정하여 부가가치세를 안분계산하고 있음을 알 수 있는바, 이는 위 시행령의 규정에 의한 것으로서 적법하다고 할 것이다.

다. 또한 원고는 이 사건 2차분 1층상가에 대한 준공검사가 난 1993. 1. 5. 이후인 같은 달 15일 발행교부받은 공사비에 관한 매입세금계산서의 공급금액 109,090,910원에 해당하는 매입세액 중 면세부분을 제외한 나머지 6,079,682원에 대한 매입세액도 공제하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 부가가치세법 제17조 제2항 제1호 는 " 제16조 제1항 및 제3항의 규정에 의한 세금계산서를 교부받지 아니하였거나 교부받은 세금계산서를 제20조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 제출하지 아니한 경우 또는 제출한 세금계산서에 필요적 기재사항( 제16조 제1항 제1호 내지 제4호의 사항을 말한다)의 전부 또는 일부가 기재되지 아니하였거나 그 내용이 사실과 다른 경우의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니한다"는 취지로 규정하고 있고, 제16조 제1항 제4호 는 필요적 기재사항의 하나로서 "세금계산서의 작성연월일"을 규정하고 있으므로, 세금계산서의 작성연월일이 사실상의 거래시기와 다르게 되어 있다면 그 매입세액은 공제할 수 없음이 원칙이라고 할 것이나, 다만 세금계산서의 작성연월일이 사실상의 거래시기와 다르게 기재되었다고 하더라도 그 거래사실이 세금계산서의 기재대로 확인된다면 세금계산서 작성일이 속하는 과세기관과 사실상의 거래시기가 속하는 과세기간이 동일한 경우에 한하여서는 그 거래사실에 관한 매입세액은 공제되어야 할 것이다( 대법원 1993. 2. 9. 선고 92누4574 판결 참고).

그런데, 위에서 인정한 바와 같이 원고가 교부받은 세금계산서의 작성연원일은 1993. 1. 15.이고 사실상의 공급시기라고 보아야 할 준공검사 완료일은 같은 달 15일로서 그 시기가 다르다고 하더라도 위 세금계산서의 작성일이 속하는 과세기관과 사실상의 거래시기가 속하는 과세기간이 동일하다고 할 것이므로 그 거래사실에 관한 매입세액을 공제하지 아니하였음은 위법하고, 따라서 위 매입세액을 공제한 1993년 1기분 부가가치세의 정당한 세액은 별지 제2목록 1993년 1기 부가가치세 계산표 기재와 같다.

라. 원고는, 원고가 주주들에게 상가를 배정한 행위를 분양으로 보아 특별부가세를 부과한다고 하더라도 과세표준은 실지거래가액 또는 기준시가로 산정하여야 한다고 주장한다.

법인세법 제59조의2 제1항 은 "특별부가세의 과세표준은 대통령령이 정하는 토지, 건물, 부동산에 관한 권리, 주식 또는 출자지분(이하 "토지 등"이라 한다)의 양도로 인하여 발생한 양도차익으로 한다"고 규정하고 있고, 제3항은 그 양도차익은 실지거래가액원칙에 의하되, 다만 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 결정한 양도 당시의 기준시가에 의한 금액과 취득 당시의 기준시가에 의한 금액을 양도가액과 취득가액으로 한다고 하여 예외적으로 기준시가에 의하도록 규정하고 있다.

그러나 법인세법시행령 제124조의2 제7항 은 " 제46조 제1항 에 규정하는 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 토지 등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도하므로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정된 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다"고 규정하고 있고, 구 법인세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14080호로서 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조 제1항 제1호 는 "위 특수관계에 있는 자 중의 하나로 출자자( 제31조의2 에 규정하는 소액주주를 제외한다. 이하 같다)와 그 친족"을 규정하고 있고, 구 법인세법시행령 제31조의2 제1항 은 소액주주라 함은 상장법인의 주주로서 발행총주식수의 100분의 1에 해당하는 주식수에 미달하는 주식을 소유한 주주를 말한다. 다만 당해 법인의 지배주주와 특수관계에 있는 주주는 소액주주로 보지 아니한다"고 규정하고 있다.

그런데 위에서 인정한 사실에 의하면, 상장법인이 아닌 원고법인의 주주들은 위 시행령이 정하는 소액주주라고 할 수 없고, 원고가 위 상가를 위 주주들에게 무상으로 양도한 것은 조세의 부담을 부당히 감소시킨 경우에 해당하므로, 피고가 원고에 대한 특별부가세를 산정함에 있어서 그 취득가액 또는 양도가액은 기준시가가 아니라 시가에 의하여 계산하여야 할 것인바, 원고와 위 진○○과의 정상적인 거래에 있어서 형성되는 가격을 기준으로 하여 1층상가의 양도가격을 983,043,368원으로, 2차분 1층상가의 양도가격을 1,616,219,724원으로 각 인정하여 특별부가세를 산정부과한 피고의 이 사건 처분은 정당하다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 일부 이유 있으므로 주문과 같이 판결한다.

1995. 7. 28.