서울고법-93-구-13744 (1995.09.28)

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 부과처분의 경위

원고가 국내의 기업들이 부담하고 있는 외화채무의 가액이 이자율 또는 환율의 변동으로 인하여 예상밖으로 변동함으로써 손해를 입는 것을 막기 위하여 변동의 대상이 되는 채무를 확정금액의 채무와 상호 교환하는 스왑(SWAP)거래를 하면서 다시 국내스왑거래로부터 입을 수 있는 손실을 일정범위로 유지하기 위하여 본점이나 다른 해외 지점과 사이에 다시 스왑거래 이를 커버(COVER)거래라고 한다 하고 그 커버거래와 스왑거래와의 차이에 해당하는 스왑이익률 이를 스프레드(SPREAD)라 한다 신고하면서 1986년도부터 1990년도 사이의 별지기재 44건의 이자율 및 통화 스왑거래 중 스왑이익률이 0.045, 0.135%(평균 0.08%)인 별지 1 내지 6, 8 내지 20, 30 내지 44 기재의 34건의 스왑거래(아래에서 보는 이른바 변형스왑, 이하 금융스왑이라고 한다)에 대하여 그 발생소득 중 원고의 기여분을 1/2로 보아 그 반액에 해당하는 소득만을 익금으로 계상하고, 별지 7 기재의 1건의 통화스왑에 대하여 그 발생소득 중 원고의 기여분을 1/2로 보아 0.038%의 이익률에 해당하는 소득을, 별지 21 내지 29 기재의 9건의 이자율스왑에 대하여도 그 발생소득 중 원고의 기여분을 1/2로 보아 0.046%의 이익률에 해당하는 소득을 각 사업소득에 포함시켜 법인세 과세표준과 세액을 신고하였던바, 피고는 원고가 계상한 34건의 금융스왑거래에 대한 이익률은 사실상 원고가 외화대부를 한 것으로 그 거래에서 발생한 이자소득 전체를 원고의 사업소득에 산입하여야 하며, 합계 10건의 이자율 및 통화스왑거래(이하, 이들을 진성스왑이라 한다)에 대하여 신고된 스왑이익률은 그 커버거래가 원고 은행 런던지점 또는 본점과의 사이에 이루어진 특수관계자와의 거래에서 수취된 스왑이익률이어서 특수관계 없는 독립된 거래당사자간의 통상의 스왑거래에서 거래가 이루어졌다고 가정할 경우 그 국내업무와 관련하여 발생하는 소득 등을 측정하는데 합리적이라고 판단되는 요인을 고려하여 판정한 외국은행 국내지점들의 평균 스왑이익률 0.11% 보다 현저히 낮다는 이유로 그 평균이익률과 원고가 신고한 스왑이익률의 차이에 해당하는 소득을 해외로 이전시켰다고 하여 1986년도에 금 1,230,000원(모두 위 10건의 진성스왑거래에 대한 이자소득임), 1987년도에 금 242,930,145원(이중 위 10건의 진성스왑거래로 인한 이자소득은 금 7,148,000원이고 나머지는 금융스왑거래로 인한 소득임), 1988년도에 금 333,213,946원(이중 위 10건의 진성스왑거래로 인한 이자소득은 금 7,062,000원이고 나머지는 금융스왑거래로 인한 소득임), 1989년도에 금 7,499,170원(이중 위 10건의 진성스왑거래로 인한 이자소득은 금 5,872,000원이고 나머지는 금융스왑거래로 인한 소득임), 1990년도에 금 39,118,476원(이중 위 10건의 진성스왑거래로 인한 이자소득은 금 6,237,000원이고 나머지는 금융스왑거래로 인한 소득임)을 각 익금산입함으로써 원고에 대하여 청구취지 기재와 같은 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고는, 원고가 한 스왑거래 중 위 34건의 금융스왑은 스왑거래의 형식을 취한 외화대부에 해당하고 커버거래 당사자인 원고 은행 외국지점의 역할은 없어 그 이익은 모두 원고의 소득에 속한다고 할 것이므로 그 중 원고가 커버거래로 인한 외국지점의 기여분으로 공제한 1/2부분도 원고의 소득으로 귀속됨이 마땅하고 위 10건의 진성스왑거래의 경우에 대하여 적용한 평균스왑이익률 0.11%는 독립기업가격을 산출하기 위하여 동 과세기간 중 국내에서 이루어진 독립기업간의 거래 9개 은행 33건의 통화스왑거래 중 비정상적이라고 보여지는 3개 은행 15건의 거래를 제외하고 6개 은행 18건의 자료를 기준으로 하여 산출된 것으로 합리적이라고 판단되는 요인을 고려하여 판정한 정당한 것이며, 위 평균 스왑이익률을 산정함에 있어 통화스왑만을 근거로 하였으나 이는 독립기업간의 거래 중 이자율스왑거래가 전혀 없었을 뿐 아니라 통화스왑과 이자율스왑간의 이익률에 차이가 없었으므로 비록 통화스왑의 이익률만을 표본으로 하여 독립기업간의 정상적인 거래에서 발생될 것으로 기대되는 소득을 판정하였다 하여 이를 합리적이 아니라고 할 수 없고 나아가 원고가 특수관계자와의 거래에서 발생한 위 스왑이익률을 평균이익률 보다 낮게 신고하고 이에 대한 증빙 등 근거자료를 제시하지 아니하는 이 사건에 있어서 피고로서는 위와 같이 조사된 평균이익률에 의한 방법 이외에는 원고의 국내원천소득을 산정할 수 없었으므로 그에 의하여 부과한 이 사건 처분은 적법하며, 원고는 위 스왑거래가 단순히 중개행위만을 한 것이라고 하나 원고의 스왑거래 및 커버거래의 형식에 비추어 중개행위만을 한 것으로 볼 수 없다고 주장한다.

이에 대해 원고는, (1) 원고가 신고한 스왑거래 중 위 34건의 금융스왑거래는 각 국내기업 및 원고 은행의 외국지점과의 사이에 이루어진 스왑거래로서 그 거래에서는 원고가 국내기업의 계약당사자가 되고 원고 은행 외국지점이나 본점이 실제 해외에서의 계약당사자가 되어 스왑거래를 하게 되는 것으로 원고와 위 지점 또는 본점이 함께 거래를 수행한다고 할 것이므로 그 거래에서 얻은 소득의 1/2만이 원고에게 귀속될 소득임에도 그 전체를 원고가 얻은 소득으로 보고 한 이 사건 처분은 위법하며, (2) 원고가 신고한 스왑거래 중 위 10건의 진성스왑거래에 대하여, 스왑거래에는 이자률스왑, 통화스왑 등 진성스왑거래가 있고 스왑의 형식을 빌어 자금대출의 효과를 가져오는 금융스왑도 있으며 같은 종류의 스왑거래라고 하더라도 매 거래 마다 고객의 신용도, 거래시의 국제금융시장상황, 은행이 부담하는 위험의 정도, 위험을 방어하는 은행의 기술 및 능력 등 거래조건이 다르고 일반적으로 진성스왑에 비하여 금융스왑의 이익률이 높아 평균적인 정상이익률을 산정할 수 없으며, 스왑거래의 이익률은 은행마다 다른데 원고가 한 스왑거래의 이익률은 다른 은행의 경우에 비하여 절대적으로 낮으므로 평균 이익률을 적용할 수 없으며, 원고가 한 10건의 스왑거래는 이자율스왑 9건과 통화스왑 1건 등 진성스왑임에도 불구하고 피고가 타 외국은행 국내지점의 통화스왑 및 스왑거래의 형식을 취한 금융스왑이 혼합된 표본거래의 이익률만을 평균하여 조사된 이익률에 근거하여 한 이 사건 처분은 위법하며, 스왑거래시에도 외국은행 한국지점이 주체가 되어 그 책임과 계산하에 하는 스왑거래가 있는가 하면 외국의 본점이나 다른 지점들이 한국 회사와 스왑거래를 함에 있어 형식을 구비하기 위하여 한국지점을 개입시켜 단순히 중개자의 역할만을 하는 스왑거래도 있어 은행마다 그 역할이 달라 그러한 역할의 정도에 따라 이익률도 다른데 국내에는 금융거래의 가격을 독자적으로 제시할 수 있는 여건이 조성되어 있지 아니하여 원고는 스왑거래계약을 체결한 다음 이를 본점이나 다른 외국지점에 넘기는 역할만을 하여 스왑거래에 따른 위험부담이나 회피는 모두 본점이나 외국지점이 하여 단순히 스왑거래의 중개자로서의 역할만을 하여 그 이익률이 낮은 것인데도 그러한 역할을 고려하지 아니하고 일률적인 평균이익률에 따라 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

나. 관계 법령

법인세법 제20조는 정부는 대통령령이 정하는 바에 의하여 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 불구하고 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다고 규정하면서 제54조에서 외국법인에도 위 조항을 준용하도록 규정하고 있고, 동 시행령 제46조 제1항은 특수관계 있는 자라 함은 다음 각 호의 관계에 있는 자를 말한다면서 제3호에서 출자자가 총발행주식 또는 총출자지분의 100분의 35 이상을 출자하고 있는 다른 법인(1990.12.31. 개정되어 100분의 30 이상으로 바뀜), 제5호에서 당해 법인에 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인에 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인이나 개인을 규정하고, 제2항은 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다 제7호에서 출자자 등에게 금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 낮은 이율, 요율이나 임대료로 대부 또는 제공한 때, 제9호에서 기타 출자자 등에게 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 것이 있을 때를 규정하고 있고, 또한 법 제55조 제1항은 국내원천소득이라 함은 다음 각 호에 게기하는 소득을 말한다. 제5호에서 국내에서 영위하는 소득세법 제20조에 규정하는 사업에서 발생하는 소득, 제11호에서 제1호 내지 제10호에 규정하는 소득 이외의 소득으로서 대통령령이 정하는 소득, 동 시행령 제122조 제5항 제7호에서 제1호 내지 제6호 외에 국내에서 행하는 사업이나 국내에서 제공하는 인적 용역 또는 국내에 있는 자산에 관련하여 제공받은 경제적 이익으로 인한 소득을 규정하고 있다가 1988.12.26. 법 제4020호 및 그 해 12.31. 영 제12565호로 각 개정되어 법 제55조 제1항은 국내원천소득이라 함은 다음 각 호에 게기하는 소득을 말한다. 제5호에서 국내에서 영위하는 사업에서 발생하는 소득으로서 대통령령이 정하는 것을 규정하고, 동 시행령 제122조 제1항은 법 제55조 제1항 제5호에서 대통령령이 정하는 것이라 함은 소득세법 제20조에 규정하는 사업에서 발생하는 소득을 말한다. 다만 국내 및 국외에 걸쳐 사업을 영위하는 외국법인의 경우에는 다음 각 호의 소득을 국내에서 영위하는 사업에서 발생하는 소득으로 한다. 제9호에서 외국법인이 국내 및 국외에 걸쳐 사업을 영위하는 경우에는 당해 사업에서 발생하는 소득 중 당해 사업에 관련된 업무를 국내업무와 국외업무로 구분하여 이들 업무를 각각 다른 독립사업자가 행하고 또한 이들 독립사업자간에 통상의 거래조건에 의한 거래가격에 따라 거래가 이루어졌다고 가정할 경우 그 국내업무와 관련하여 발생하는 소득 또는 그 국내업무에 관한 수입금액과 경비, 소득 등을 측정하는데 합리적이라고 판단되는 요인을 고려하여 판정한 그 국내업무와 관련하여 발생하는 소득을 규정하고 있고, 동 시행규칙(1989.3.6. 영 제1780호로 개정된 것) 제59조의12는 영 제122조 제1항 제9호에서 통상의 거래조건이라 함은 당해 법인이 재고자산 등을 영 제46조 제4항 및 이 규칙 제22조의2의 규정에 의한 방법에 준하여 계산한 시가에 의하여 거래하는 것을 말한다. 영 제46조 제4항은 국외의 출자자 등과의 거래의 경우 시가는 다음의 방법에 의하여 계산한 금액으로 한다. 이 경우 제1호의 적용에 있어서는 동 호 각 목의 순에 의한다. 제1호 재고자산의 양도 또는 매입, (가)목, 비교가능 제3자 가격법, (나)목, 재판매가격법, (다)목, 원가계산법, (라)목, 기타 합리적이라고 인정되는 방법, 제2호 용역제공 및 기타 거래에 있어서는 제1호에 준하여 계산하는 방법을 규정하고, 동 시행규칙 제22조의2는 시가산정방법에 관하여 제1호에서 비교가능 제3자 가격법으로 당해 재고자산과 동종의 재고자산을 거래조건 거래수량 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 사업자간에 매매한 금액에 상당하는 금액을 시가로 한다. 다만 당해 거래와 독립된 사업자간의 거래에 있어서 거래조건 거래수량 등의 차이가 있는 경우에 그 차이에 의하여 가격을 조정할 수 있는 경우에는 조정한 후의 금액을 시가로 한다. 제2호 재판매가격법으로 재고자산의 구매자가 특수관계가 없는 자에게 당해 재고자산을 판매한 금액에서 통상의 이윤을 차감하여 계산한 금액을 시가로 한다. 제3호에서 원가가산법으로 재고자산을 판매한 자가 당해 재고자산을 취득 또는 제조함에 소요된 원가에 통상의 이윤을 가산한 금액을 시가로 한다고 규정하고 있고, 한편, 한·미 조세협약 제8조 제2항은 일방체약국의 거주자가 타방체약국 내에 소재하는 고정사업장을 통하여 동 타방체약국 내에서 산업상 또는 상업상의 활동에 종사하는 경우에는 동 고정사업장이 동일 또는 유사한 조건하에서 동일 또는 유사한 활동에 종사하며 동 고정사업장을 가지는 기업과 전적으로 독립하여 거래를 하는 별개의 분리된 기업이라고 가정하는 경우에 동 고정사업장이 취득할 것으로 기대되는 이윤을 각국에서 동 고정사업장에 귀속된다고 규정하고 있다.

다. 판단

(1) 스왑거래의 형식

갑 제7호증, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.

(가) 스왑거래라 함은 외국환 거래에 있어 환매매의 당사자가 미래의 이자율 또는 환율변동에서 오는 위험을 회피하기 위하여 채무를 서로 교환하는 거래로서 그 종류로는 이자율변동 위험을 회피하기 위하여 고객이 부담할 일정한 이자지급의무변동이자율(통상 LIBOR)에 의한 이자지급의무를 은행이 다른 종류의 이자지급의무(고정이자율에 의한 이자지급의무)로 교환하여 부담해 주는 이자율스왑과 차입비용절감, 복합구성통화의 다양화를 통한 환율 변동의 위험을 회피하기 위하여 계약당사자간에 서로 다른 통화표시의 자산 또는 부채를 교환하여 부담하기로 하여 교환대상이 되는 이자지급 및 원금이 서로 다른 종류의 통화가 되는 경우의 통화스왑이 있는데, 이러한 스왑거래에 있어서는 고객의 입장에서는 미래의 이자율이나 환율의 변동으로 인하여 입을 수 있는 불측의 손해를 방어할 수 있고 은행의 입장에서는 고객의 위험을 양수받게 되지만 이자율 변동, 환율변동 등 제반 여건을 사전에 고려하여 계약조건을 정하고 은행 스스로도 위험을 방어하기 위한 수단으로 다시 외국의 은행들과 2차 커버거래를 하게 되는데 이러한 스왑거래에 대하여 독자적인 가격을 제시할 수 있는 독립기업은 유로채권 금융시장 등을 통하여 스왑거래에 따른 자금흐름, 환율 및 이자율 변동 등에 대처할 수 있는 국제금융시장의 전문은행 뿐으로 국내에는 이러한 스왑거래에 따르는 외국환은행들의 위험을 흡수할 수 있는 금융시장의 여건이 형성되어 있지 아니하여 외국은행 국내지점들은 스왑거래시 독자적으로 스왑금융가격을 제시하지 못하고 외국의 금융기관으로부터 가격을 제시받아 이에 일정한 이익을 가산하여 외국의 은행들과 커버거래를 하게 되며 이러한 스왑거래 과정을 통하여 은행은 항상 그 이익의 차이에 해당하는 일정한 이윤을 얻게 되는 것이며, 이 건에 있어 원고가 원고 은행 본점과 커버거래를 한 별지 21 내지 29 기재의 9건이 이자율스왑에 해당하고 원고 은행 런던지점과 커버거래를 한 별지 7 기재의 1건이 통화스왑에 해당한다(위에서 본 진성스왑).

(나) 한편 위와 같은 스왑거래의 변형으로 이자율스왑의 변형에 해당하는 것으로는 이자율 스왑계약과 동시에 국내기업이 외국은행 국내지점으로부터 변동금리부 이자를 선취하고 계약만기에 외국은행 국내지점은 고정금리로 이자를 후취하는 형태의 거래, 통화스왑의 변형에 해당하는 것으로는 외국은행 국내지점이 국내기업보다 고금리 통화의 원금을 부담하기로 하는 통화스왑계약을 체결함과 동시에 이자를 교환하여 기업이 정산이자 차액만큼 외화자금을 선취하고 계약만기에 원금을 계약시 환율로 역교환 거래하는 형태의 거래가 있는데, 이들은 계약일 또는 이자지급약정일에 변동금리에 해당하는 이자금액과 고정금리에 해당하는 이자금액을 서로 주고 받지 아니하고 변동금리에 해당하는 이자상당액은 국내고객에게 선지급하고 만기에 고정금리에 해당하는 이자 상당액을 후취하는 것으로 국내고객이나 외국은행 양자 모두 이자 또는 환율 변동에 따른 위험이 없고 계약시점에 모든 조건이 확정되어 국내고객은 계약일에 일정금액의 외화대부를 받아 만기일에 외화대부 원금과 이자금액을 외국은행에 지급하게 되며 외국은행 국내지점은 그 대부할 외화금액 만큼을 본점 또는 다른 지점으로부터 커버거래의 형식을 빌어 대부하여 주는 방식으로 이는 스왑거래의 형식을 취한 외화대부로서 은행본점은 대부금액에 대한 이자를 취득하게 되고 외국은행 국내지점은 본점에 대한 이자지급금과 수취한 이자액과의 차액에 해당하는 수익을 일정하게 취득하게 되는데, 이 건 스왑거래 중 별지 1 내지 6, 8 내지 20, 30 내지 44 기재의 34건의 스왑거래가 이에 해당한다(위에서 본 금융스왑).

(2) 금융스왑에 대하여 원고가 신고한 소득률을 부인하고 그 배액에 해당하는 소득을 익금으로 가산한 것이 적법한지에 대한 판단

살피건대 외국법인에게 과세할 수 있는 국내원천소득은 그 소득의 발생지가 국내인 이상 그 소득의 실현이 국내지점에서 이루어졌거나 국내지점을 거치지 않고 바로 외국의 본점 또는 지점을 통하여 이루어졌거나 이를 구별할 것이 아니므로 위 행위의 일부에 외국의 본점 또는 지점이 관여하였다고 하더라도 원고에게 그 전 소득을 대상으로 과세할 수 있고 원고와 외국의 본점 또는 지점에 귀속하는 소득의 비율을 따져 이를 배분한 후 배분된 소득에 한하여 법인세 등을 부과하여야 하는 것은 아니라고 할 것인데, 앞서 본 증거와 을 제11호증의 1, 2의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이 건에 있어 원고가 한 스왑거래 중 위 34건의 금융스왑거래는 위에서 본 바와 같이 계약일 또는 이자지급약정일에 변동금리에 해당하는 이자 금액과 고정금리에 해당하는 이자금액을 서로 주고받지 아니하고 변동금리에 해당하는 이자상당액을 국내고객에게 선지급하고 만기에 고정금리에 해당하는 이자상당액을 후취하고 있는 형태를 취한 것으로 계약시점에 외화대부를 받아 만기일에 외화대부 원금과 이자금액을 원고가 지급받게 되는 것으로 진성스왑거래와는 달리 계약시점에 모든 조건이 확정되어 이자율 또는 환율의 변동에 따른 위험이 따르지 아니하고 국내고객은 계약일에 일정금액의 외화를 먼저 받아 만기일에 동 외화자금원금과 해당 이자금액을 원고에게 지급하게 되는 것이고 또한 원고는 이러한 외화대부를 위하여 그 금액 만큼의 자금을 원고 은행 외국지점으로부터 스왑거래의 형식으로 차입하였던 것으로서 이는 스왑거래의 형식을 따르기는 하였으나 실질적으로는 국내고객에게 외화대부행위를 한 것으로 그 대부로 인하여 원고 은행 외국지점은 일정한 이자금액을 수취하고 원고는 고객으로부터 수취하는 이자금액과 원고 은행 외국지점에 지급하는 이자금액과의 차액을 얻게되는 것이어서, 이에 따라 한국은행은 1987.3.9. 및 그 해 12.10.자로 위 금융스왑거래는 사실상 외화대출행위로서 외환관리법 등 외화 여수신업무에 관한 규정과 스왑거래의 도입취지에 반한다는 이유로 이를 금지한 사실, 그런데 원고는 삼성물산 등 국내기업과의 스왑거래와 원고 은행 런던지점 및 체널아일랜드지점과의 커버거래로 인한 스왑이익률이 0.045, 0.135%(평균 0.08%)인 별지 1 내지 6, 8 내지 20, 30 내지 44 기재의 34건의 금융스왑에 대하여 그 발생소득 중 원고의 기여분을 1/2로 보아 그 반액에 해당하는 소득만을 익금으로 계상한 사실을 인정할 수 있고 반증 없는바, 위 인정 사실에서 본 바와 같이 위 금융스왑거래가 모두 국내에서 이루어졌고 커버거래의 상대은행인 원고 은행 외국지점은 원고와 커버거래의 형식으로 외화를 대부한 후 당해 거래로부터 이자를 이미 수취한 이상 원고가 얻은 스왑이익률에 해당하는 소득의 발생에 대하여 외국의 타 지점의 역할은 없다고 보아야 하므로 그 소득의 귀속자는 원고가 됨이 마땅할 뿐 아니라 가사 위 행위의 일부에 원고 은행 외국지점이 관여하였다고 하더라도 위 국내원천소득은 그 소득의 발생지가 국내인 이상 그 소득의 실현이 국내지점에서 이루어졌거나 국내지점을 거치지 않고 바로 외국의 지점을 통하여 이루어졌거나 이를 구별할 것이 아니므로 위 행위의 일부에 외국의 지점이 관여하였다고 하더라도 원고에게 그 전 소득을 대상으로 과세할 수 있고 원고와 외국의 지점에 귀속하는 소득의 비율을 따져 이를 배분한 후 배분된 소득에 한하여 법인세 등을 부과하여야 하는 것은 아니라고 할 것이므로 그 스왑이익률에 해당하는 소득은 모두 국내에서 이루어진 외화대부업무에 기인한 것으로 원고에게 귀속된다고 보는 것이 상당하다고 할 것이니 피고가 그 중 1/2만을 원고의 소득으로 한 신고를 부인하고 그 모두를 익금에 가산하여 한 이 부분 처분은 정당하다고 하겠다.

(3) 진성스왑에 대한 독립기업가격의 적용이 적정한지에 대한 판단

위 법령의 규정을 종합하면 국내에 고정사업장을 둔 외국법인의 특수거래자와의 거래에 관련된 국내원천소득을 계산함에 있어서 특수관계 있는 자와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 불구하고 통상의 거래 조건하에서 독립된 기업간에 정상적인 거래에서 발생될 것으로 기대되는 합리적이라고 판단되는 요인에 의하여 산정된 소득을 국내사업장의 소득으로 보아 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다고 할 것인바, 이 사건에 있어 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증의 1, 2, 을 제9호증의 1 내지 8, 을 제10호증의 1 내지 15의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 별지 7 기재와 같이 소외 금성사와의 통화스왑거래 및 원고 은행 런던지점과의 커버거래로부터 발생하는 스왑이익률을 0.038%로, 별지 21 내지 29 기재와 같이 소외 럭키금성상사와의 이자율스왑거래 및 원고 은행 본점과의 커버거래로부터 발생하는 스왑이익률을 0.046%로 신고한 사실, 이에 피고는 원고에게 위 스왑거래가 단순한 중개행위에 불과하여 적은 이익률이 발생한 것이라면 그에 대한 증빙서류, 위 스왑거래에서 발생한 총수익의 규모와 본·지점간의 수익배분 기준 등 위와 같은 이익률이 발생하게 된 근거와 스왑의 종류, 거래 상대방, 계약일, 만기일, 원금, 이자수취 지급조건 등 거래단계에서 작성된 구체적인 증빙자료, 위 스왑거래와 관련된 수익이 원고의 본·지점간의 거래가 아닌 독립기업간의 스왑거래에서 계상된 소득에 비하여 많다는 증빙자료의 제출을 요구하였으나 원고가 위 스왑거래의 경우는 그 이익률을 알 수 없다는 이유로 제출하지 아니하다가 뒤늦게 제출된 자료에서도 거래유형별 이익계산방법, 거래별 작성된 요약표, 이익안분방법에 대한 설명서만을 제출하자 원고에 의하여 신고된 위 이익률은 원고 은행 지점간 또는 본점과 지점간의 거래로서 그 이익률이 평균적인 이익률에 비하여 지나치게 낮다고 보아 1986.부터 1990.까지의 원고와 같은 외국은행 국내지점들이 본·지점간의 거래가 아닌 독립기업간에 거래한 스왑자료를 모두 조사한 결과 이자율스왑은 없었으나 통화스왑 거래인 9개 은행 33건을 제출받아 조사한 평균이익률이 0.22%이어서 그 중 이익률이 지나치게 높다고 보여지는 국내법인 및 국내은행과의 거래인 비티씨은행의 11건(이익률 0.1, 1.05%), 산업은행 3건(이익률 0.1, 0.525%), 한미은행 1건(이익률 0.25%) 등 3개 은행의 거래 15건을 제외하고 특수관계없는 스왑거래로서 정상범위에 속한다고 보여지는 씨티은행 등 6개 은행이 삼성항공, 삼성전자, 삼성물산 등 국내기업과 거래한 18건의 0.01, 0.19%의 통화스왑이익률을 계약금액과 계약기간을 고려하여 평균한 0.11%의 이익률에 의하여 위 0.11%와 원고가 신고한 이익률의 차액에 해당하는 소득을 부당히 감소시켰다고 보아 그 차액에 해당하는 소득을 익금에 가산하여 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.

위 인정 사실에 의하면 원고가 한 위 진성스왑의 커버거래는 원고 은행 타 지점 또는 본점 등 특수관계자와의 거래로서 그로부터 발생한 스왑이익률이 피고가 조사한 위 평균이익률에 비하여 지나치게 낮다고 할 것인데 원고가 한 독립기업간의 거래에 있어서의 스왑이익률도 위 신고한 스왑이익률과 같아 위 신고이익률이 적정하다는 점에 대한 아무런 자료를 제출하지 아니한 이상 이는 그 소득금액의 계산에 있어 원고의 조세부담을 부당하게 감소시킨 것이라고 인정되는 경우라고 할 것이어서 피고로서는 원고의 행위 또는 소득금액의 계산에도 불구하고 원고의 국내 원천소득금액을 계산할 수 있다고 할 것이고 이에 따라 피고는 원고에게 그 신고와 같은 스왑이익률이 발생한 근거와 증빙자료의 제출을 요구하였음에도 그 제출이 없어 그 실제 이익률의 조사가 불가능하였다고 할 것이니 피고로서는 원고의 소득금액의 계산에도 불구하고 통상의 거래 조건하에서 독립된 기업간에 정상적인 거래에서 발생될 것으로 기대되는 합리적이라고 판단되는 요인에 의하여 산정된 소득을 국내사업장의 소득으로 보아 원고의 국내원천소득금액을 계산할 수밖에 없다고 할 것이고 이에 따라 피고가 원고의 거래와 유사한 통상의 거래조건을 가진다고 보여지는 국내의 외국은행 지점들이 독립기업간에 정상적으로 거래한 스왑거래 자료표본 중 그 이익률이 높은 거래를 제외한 후 평균한 이익률을 적용하여 원고의 국내 원천소득금액을 계산하여 한 이 사건 처분은 합리적이라고 판단되는 요인과 방법에 의하여 산정된 소득에 대한 것으로 적법하다고 하겠다.

원고는 위 스왑거래에 있어 단순히 중개행위만을 한 것으로 이익률이 낮다고 하나 위에서 인정한 바와 같이 원고의 스왑거래형태를 보면 국내기업과 직접 거래당사자가 되어 스왑거래계약을 체결하고 다시 해외의 본점 또는 지점과 커버거래를 하는 형식을 취하고 있는 점 등으로 미루어 보아 원고의 역할이 단순한 중개행위에 그친다고 볼 수는 없고, 가사 원고가 단순히 중개행위만을 한 것이라고 하더라도 위에서 본 바와 같이 국내에는 스왑거래의 가격을 독자적으로 제시할 수 있는 여건이 갖추어져 있지 아니하여 외국은행의 국내지점이 수행하는 스왑거래에 있어서도 스왑의 종류를 불문하고 제반 여건상 거래에 따른 위험을 전부 부담하여 독자적으로 스왑거래가격을 제시할 수 있는 수준에 미치지 못하고 해외은행으로부터 가격을 제시받아 이에 일정한 이익률을 가산하는 형식으로 이루어지고 있어 스왑거래시 환율이나 이자율의 변동에 영향을 받지 아니하는 사정하에서 이 건 독립기업가격 산정자료로 이용한 표본스왑거래도 원고가 수행한 스왑거래와 동일한 여건하에서 행하여진 것이라고 보여지는 이상 원고가 주장하는 그러한 사정만으로는 원고의 이익률이 표본스왑거래의 평균이익률보다 적다는 근거가 될 수 없으며, 다음으로 원고는 스왑거래도 매 거래 마다 시장상황이나 거래조건 등이 다르므로 평균적인 독립기업가격을 원고의 스왑거래와 비교할 수 없다고 하나, 원고가 특수관계에 있는 원고의 본점 또는 지점과의 사이의 거래로부터 발생한 것으로 신고한 이익률이 평균적인 이익률보다 낮아 피고로부터의 증빙자료의 제출을 요구받고도 이에 응하지 아니하고 있는 이 사건에 있어서 피고가 원고의 거래유형과 동일하나 독립기업간에 수행된 외국은행의 국내지점의 스왑거래의 평균이익률을 합리적으로 산출하여 이에 근거하여 한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이며, 마지막으로 원고는 통화스왑과 이자율스왑에 있어 통상적으로 통화스왑의 이익률이 더 높고 진성스왑 보다 금융스왑의 이익률이 높아 이익률에 차이가 있는데 원고가 한 스왑은 이자율 스왑이 9건이고 통화스왑이 1건이므로 통화스왑의 형식을 취한 금융스왑만을 표본으로 삼아 산출한 이익률을 적용하여 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장하나 표본으로 삼은 통화스왑거래가 금융스왑이라는 점에 관하여 갑 제6호증의 기재 및 증인 문ㅇㅇ의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하고 오히려 갑 제7호증, 을 제7호증의 1, 2의 기재에 의하면 한국은행에 의하여 외국은행 국내지점의 스왑거래 중 금융스왑으로 조사된 것은 위 독립기업가격산출근거가 된 위 표본에는 포함되어 있지 않음을 알 수 있으며, 평균이익률을 산출함에 표본이 된 거래들이 모두 통화스왑이기는 하나 위 기간동안의 독립기업간의 스왑거래 중 이자율스왑이 전혀 없었던 점과 외국은행의 국내지점이 수행하는 스왑거래는 제반 여건상 거래에 따른 위험을 전부 부담하여 독자적으로 스왑거래가격을 제시할 수 있는 수준에 미치지 못하여 해외은행으로부터 가격을 제시받아 이에 일정한 이익률을 가산하는 형식으로 이루어 지고 있어 환율이나 이자율의 변동에 영향을 받지 아니하는 국내 스왑거래의 특성상 국내지점으로서는 스왑거래의 종류가 무엇이 되었든간에 항상 일정액의 수수료를 수취할 수 있는 것이므로 위 스왑간의 이익률에 차이가 있다고 볼 수 없는 점에 비추어 표본으로 삼은 거래가 통화스왑만을 대상으로 삼은 것이라고 하여 그것이 합리적이 아니라고 보기도 어렵고, 별지기재에서 보는 바와 같이 원고가 신고한 바에 의하더라도 이자율 스왑의 이익률은 0.046%임에 반하여 통화스왑의 이익률은 0.038%로서 통화스왑의 이익률이 더 높은 점에 비추어도 위 주장은 받아 들일 바 못된다.

3. 결론

그렇다면, 피고의 이 사건 처분은 정당하고 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하며 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.