서울고등법원-94-구-14409 (1995.12.08)

【주 문】

1. 이 사건 소 중 피고가 1995. 8. 16. 원고에 대하여 한 방 위세 금 7,807,270원의 부과처분 취소를 구하는 부분을 각 하한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 이 사건 종합소득세 등 부과처분의 경위

갑 제4호증의 8, 11, 갑 제5호증의 6, 8 내지 14, 17, 갑 제6호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 각 기재(갑 제5호증의 13의 기재 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 상가분양대행업자로서 1990. 2. 6. 소외 ㅇㅇ건설 주식회사(이하 소외 회사라 한다)와의 사이에 소외 회사가 신축하는 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 소재 지하 1층 지상 3층인 ㅇㅇ쇼핑타운 상가건물에 관하여 원고는 같은 달 28.까지 총분양평수에 대한 80%이상을 책임분양하여야 하고 같은 해 4. 30.까지 총분양대금의 80%를 소외 회사에 입금하여야 하며, 소외 회사는 분양수수료로 원고에게 1층, 2층 각 302.25평에 대하여는 평당 각 금 200,000원, 3층, 지층 각 302.25평에 대하여는 평당 금 150,000원씩을 지급하기로 하고, 원고는 위 약정과 동시에 분양대행보증금조로 금 50,000,000원을 소외 회사에게 지급하기로 하는 점포분양대행계약을 체결하였다가, 소외 회사측 사정으로 같은 해 2. 19.에 이르러서야 점포분양을 시작할 수 있게 되어 위 책임분양 및 입금기간을 같은 해 5. 31.까지로 연장하기로 쌍방 합의한 사실, 원고는 위 약정에 따라 같은 해 2. 19.부터 같은 해 5. 31.까지 사이에 위 상가건물 중 1층 302.09평, 2층 302.27평, 3층 258.19평, 지층 285.13평을 각 분양함으로써 위 분양대행계약상의 의무를 이행한 사실, 소외 회사는 원고에게 같은 해 6.경 위 분양대행보증금을 반환하는 한편 같은 해 6. 20. 위 계약에 따른 분양대행수수료 금 202,370,000원 중 일부로 금 51,000,000원만을 지급한 사실, 피고는 원고가 위 분양수수료 금 202,370,000원 상당의 수입이 확정적으로 발생하였다고 보아 소득표준율 41.8%를 적용하여 소득금액을 금 84,590,660원으로 추계하고, 여기서 기초공제 금 480,000원을 공제한 금 84,110,660원을 과세표준으로 하여 1993. 4. 16. 원고에게 1991년 귀속 종합소득세로 금 38,118,380원을 부과하였다가, 위 소득의 귀속연도가 잘못되었다는 이유로 위 종합소득세부과처분을 취소하고, 1995. 8. 16. 원고에게 위 금 84,110,660원을 과세표준으로 하여 1990년 귀속 종합소득세 금 39,036,390원(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 소득세법이 개정되면서 세율도 개정되어 당초에는 그 개정된 소득세법상의 세율을 적용하였다가 귀속연도가 1990년이 되자 개정전 세율에 따라 종합소득세액을 산정하는 바람에 세액도 다르게 산정된 것임)과 방위세 금 7,807,270원을 부과한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제5호증의 7, 13의 각 기재는 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.

2. 이 사건 소 중 방위세부과처분의 취소를 구하는 부분의 적법여부

원고가 1995. 8. 16. 부과된 방위세 부과처분의 취소를 구하므로, 그 부분 소의 적법여부를 직권으로 살핀다.

가. 관계법령

행정소송법 제18조 제1항은 행정처분의 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 행정처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다고 규정하고, 제22조 제1항은 법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다고 규정하고, 제3항은 제1항의 규정에 의하여 변경되는 청구는 제18조의 규정에 의한 요건을 갖춘 것으로 본다고 규정하고, 한편 국세기본법 제55조 제1항, 제2항은 세법에 의한 위법 부당한 처분을 받은 자는 이의신청 및 심사청구를 하여 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있고, 심사청구를 한 자는 그 청구에 대한 결정에 이의가 있는 경우에는 국세기본법에 의한 심판청구를 할 수 있다고 규정하고 있다.

나. 판단

피고가 1993. 4. 16. 원고에게 1991년 귀속 종합소득세로 금 38,118,380원을 부과하였다가 이를 취소하고, 1995. 8. 16. 원고에게 다시 1990년 귀속 종합소득세 금 39,036,390원과 방위세 금 7,807,270원을 부과한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 원고는, 당초 피고가 1993. 4. 16. 부과한 종합소득세 금 38,118,380원에 대하여 심사청구 및 심판청구를 거쳐 그 취소를 구하는 소를 제기하였다가, 그 소송계속 중 피고가 위 부과처분을 취소하고 다시 위와 같이 종합소득세 및 방위세를 부과하여 소송의 대상인 처분을 변경하자, 1995. 10. 11.자 청구취지변경및청구원인일부추가신청서로써 1995. 8. 16.자 종합소득세 및 방위세 부과처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지등 변경을 신청하여 당원 제11차 변론기일에 허가되었으며, 위 1995. 8. 16.자 종합소득세 및 방위세 부과처분에 관하여 별도로 심사청구 및 심판청구를 거치지 아니하였음은 기록상 명백한바, 행정심판법 제22조 제2항이 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경하여 원고가 이에 따라 청구취지를 변경하는 경우 행정심판을 거치지 아니하여도 된다고 규정하고 있는 것은 종전 처분에 대하여 적법한 전치절차를 거친 경우를 전제로 한 것인데, 원고는 종전 종합소득세부과처분에 대하여는 전치절차를 거쳤지만 방위세부과처분에 대하여는 전치절차를 거친 바 없으므로, 이 사건 소 중 위 방위세부과처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.

3. 종합소득세부과처분의 적법여부

가. 원고의 주장

원고는 위와 같이 분양대행계약을 체결하여 그 계약에 따라 수수료를 받기로 약정한 것은 사실이지만, 소외 회사는 위 약정수수료 중 금 151, 370, 000원을 지급하지 않고 기일만 연기하더니 1990. 10. 1. 경 부도를 내고 도산하였는데다가 세금 18억원을 체납하고 있는 등 그 지급능력을 완전히 상실하여 원고는 위 채권을 회수할 수 없게 되었는바, 그렇다면 위 소득은 실현될 가능성이 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에 해당하여 과세소득이 될 수 없는데도 이에 대하여 한 이 사건 부과처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

나. 판단

(1) 관계법령

소득세법 제28조 제1항은 거주자의 각 소득에 대한 총수입금액의 계산은 당해연도에 수입하였거나 수입할 금액의 합계액에 의한다고 규정하고, 제3항은 총수입금액의 계산에 있어서 수입하였거나 수입할 금액의 범위와 계산 또는 확정시기에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고, 동법시행령 제57조 제4항 제7호는 인적용역을 제공한 경우 약정에 의하여 용역에 대한 대가의 지급일로 정하여진 날을 사업소득에 대한 총수입금액의 수입할 시기로 하되 다만 지급일이 정하여지지 아니한 때에는 그 인적용역의 제공을 완료한 날로 한다고 규정하고 있다.

(2) 판단

살피건대, 소득세법은 소득이 현실적으로 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생할 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있고, 소득세법의 과세대상이 되는 어느 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요없다고 하더라도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙, 확정 되어야 하고 따라서 그 권리가 이런 정도에 이르지 아니하고 단지 성립된 것에 불과한 단계로서는 아직 소득세의 과세대상으로서의 소득발생이 있다고 할 수 없으며, 구체적으로 어떠한 사실을 가지고 소득이 발생할 권리가 성숙, 확정되었다고 할 것인가는 반드시 일률적으로 말할 수 없고 개개의 구체적인 권리의 성질이나 내용 및 법률상 사실상의 여러 사항을 종합적으로 고려하여 결정되어야 할 것이지만, 특별한 사정이 없는 한 이 사건과 같이 상가건물분양을 대행하고 분양수수료를 받기로 한 경우에는 분양사무의 이행을 완료한 때 분양수수료 수입이 확정된다고 보는 것이 상당하다.

갑 제5호증의 5, 17, 18, 24의 각 기재와 당원의 ㅇㅇ세무서장에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 회사는 원고에게 위 분양대행수수료 중 금 151,370,000원은 그 지급을 지체하다가 1991. 10. 7.경 부도를 내면서 같은 해 12. 31. 폐업한 사실, 원고는 소외 회사에 대하여 1991. 2. 21. ㅇㅇ지방법원 91가합3874호로 위 분양대행수수료 잔금지급청구소송을 제기하여 1992. 1. 31. 승소판결을 선고받았고, 소외 회사가 ㅇㅇ고등법원 92나18858호로 항소하였다가 1992. 10. 9. 항소를 취하하여 위 판결이 확정된 사실, 소외 회사는 1991. 11. 30.부터 세금을 체납하여 ㅇㅇ세무서장은 1994. 8. 1. ㅇㅇ지방법원ㅇㅇ지원 94타경1126호 경매사건에서 법인세 등 금 2,139,879,650원의 교부청구를 하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으나, 원고가 1990. 2. 19.부터 1990. 5. 31.까지 분양대행사무를 완료하였음은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 때 분양대행수수료 수입을 얻을 권리가 확정되었다고 볼 것이고, 그 뒤 소외 회사가 부도가 나 폐업함으로서 그 채권의 회수가 곤란하게 되었다는 사정만으로는 위 분양수수료 수입이 미확정되었다고까지 보기는 어려워(소득세법상 필요경비의 계상이 허용되지 않는 이자소득이나 그 소득이 성질상 일시적 우발적인 양도소득과 같은 경우, 소득의 발생 시점에서는 재산적 가치가 있는 것처럼 보이던 것이 그 뒤 채권회수의 가망이 없게 되어 전혀 재산적 가치가 없는 것으로 되는 경우에는 아직 권리가 확정되지 아니하여 수입금액에 포함되지 아니하는 것으로 보아야 할 경우가 생기나, 이 사건과 같이 사업소득의 경우에는 채권이 회수불능으로 된 경우에도 이를 대손금으로 처리하여 필요경비에 산입할 수 있기 때문에 사실상 소득이 없는데도 과세되는 불공평한 결과는 방지된다), 위 분양수수료 수입을 원고의 1990년 귀속 총수입금액으로 보아 한 피고의 위 종합소득세부과처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 방위세부과처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 종합소득세부과처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.