서울고법-94-구-15952 (1996.02.08)

【주 문】

1. 피고 ㅇㅇ세무서장이 1993. 5. 1. 원고 박ㅇㅇ에 대하여 한 1991년 귀속 종합소득세 금1,293,956,910원의 부과처분을 취소한다. 2. 가. 피고 ㅇㅇ세무서장이 1993. 6. 16. 원고 박ㅇㅇ에 대하여 한 1991년 귀속 증여세 금756,046,980원의 부과처분 중 금42,725,816원을 초과하는 부분을 취소한다. 나. 원고 박ㅇㅇ의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 원고 박ㅇㅇ과 피고 ㅇㅇ세무서장 사이에 생긴 부분은 같은 피고의, 원고 박ㅇㅇ과 피고 ㅇㅇ세무서장 사이에 생긴 부분은 이를 15분 하여 그 1은 같은 원고의, 나머지는 같은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】

1. 이 사건 부과처분의 경위

당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 갑 제1,2호증, 갑 제7호증의 1,2, 갑 제8호증의 1,2,3, 을 제1호증의 1,2, 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제3,4호증의 각 1,2의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

(1) 원고 박ㅇㅇ은 1953. 2. 12. 음악서적 출판업을 경영하는 ㅇㅇ음악출판사를 설립하여 운영하여 오다가 1991. 12. 18.에 이르러 위 출판사를 아들인 원고 박ㅇㅇ에게 양도대금을 일응은 금105,000,000원으로 정하고, 나중에 1991년말 가격으로 정산하기로 하여 포괄양도하게 되었다.

(2) 원고 박ㅇㅇ은 1992. 5.경 위 출판사에 대한 1991년도 귀속 소득세과세표준신고를 하면서 수입금액을 금9,148,065,308원으로, 이에 따른 매출원가를 금7,031,583,229원으로, 소득금액을 금398,551,864원으로 하여, 세무사인 소외 안ㅇㅇ이 그 기재내용이 정당하다고 확인한 조정계산서를 첨부하여 그 사업소득을 신고하고, 위 사업소득을 포함한 합계 금491,728,659원의 종합소득에 대한 종합소득세 235,433,797원을 신고하고, 자진납부하였고, 피고 ㅇㅇ세무서장은 원고 박ㅇㅇ의 위 종합소득세 과세표준확정신고에 대하여 위 종합소득세 신고서류를 서면 심리하여 제출된 신고서 기타 서류에 미비 또는 오류가 있다하여 보정을 요구하지도 않고, 서면조사결정을 하였으며, 원고들 사이에 위 출판사 양도대금은 금101,172,445원으로 정산되었다.

(3) 그런데, 1993. 3.경 ㅇㅇ지방국세청 특별조사반은 원고 박ㅇㅇ이 외제차를 소유하고, 부동산을 많이 소유하고 있으면서 호화생활을 하고 있다는 첩보를 받아 원고 박ㅇㅇ의 종합소득세 신고사항을 실지조사하게 되었는데, 그 과정에서 수입은 같은 원고가 신고한 그대로 인정하고, 제출된 확정신고서나 조정계산서에 형식적인 미비나 오류는 없으나 위 출판사의 제조원가에 대하여 원고가 제출한 외상매출장, 용지수불부, 월별제조경비명세서, 월중제작계획표, 원가계산서 등을 확인하고, 증빙서류가 없다며, 원고 박ㅇㅇ으로부터 실제 제조원가가 금4,366,733,391원이라는 확인서(을 제1호증의 1,2)를 받고 제조원가 중 금2,158,018,137원에 대하여 이를 가공원가로 보아 위 금액만큼을 필요경비에 불산입하고, 이를 소득으로 보아 소득금액을 금2,556,570,001원으로 경정하여 종합소득세를 부과하라는 통보를 하여 옴에 따라 피고 ㅇㅇ세무서장은 1993. 5. 1.자로 종합소득세를 금1,529,390,715원(본세 1,314,343,398원+기장신고 및 납부불성실 가산세 금215,047,317원)으로 결정하고, 여기에서 기납부세액을 공제하여 원고 박ㅇㅇ에 대하여 주문 기재 종합소득세 부과처분(이하 이 사건 종합소득세 부과처분이라 한다)을 하였다.

(4) 피고 ㅇㅇ세무서장은 위 ㅇㅇ지방국세청장의 통보에 따라 1991년도 실지조사 결정된 원고 박ㅇㅇ의 위 출판사에 대한 1991년 귀속 소득금액 금2,556,570,001원을 근거로 위 출판사의 순이익을 금960,519,479원으로 산정하고, 영업권을 금1,006,267,380원으로 평가한 후 위 사업양도가액 101,172,445원에 위 영업권평가액을 가산한 금1,107,439,825원을 상속세법 제34조 , 제34조의2 에 따라 원고 박ㅇㅇ이 원고 박ㅇㅇ에게 증여한 것으로 계산하여 같은 해 6. 16. 주문 기재 증여세 부과처분(이하 이 사건 증여세 부과처분이라 한다)을 하였다.

2. 이 사건 종합소득세 부과처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고들이 이 사건 종합소득세 부과처분은 위 처분사유와 적용 법령에 따른 것으로 적법하다고 주장함에 대하여, 원고들은 첫째로, 소득세 과세표준확정신고에 대한 서면조사결정제도는 세무사가 조정계산서를 작성하는 과정에서 모든 실제 장부 및 증빙자료와 거래내용을 확인한다는 전제하에서 이루어지는 것이어서 과세관청이 세무사를 통한 일종의 간접조사를 수행하는 것이므로 신고서나 조정계산서 기재 내용이 미비되었거나 허위라고 인정되는 경우 등이 아닌 한 과세표준확정신고에 따라서 서면조사결정으로 부과처분을 하여야 할 것인데, 피고 ㅇㅇ세무서장은 원고 박ㅇㅇ에 대하여 서면조사결정을 한 후에 소득세법 제118조 의 규정에 의한 실지조사를 하여 같은 원고가 필요경비를 과대계상하는 등으로 소득을 탈루하였다고 하여 과세표준과 세액을 경정한 것이므로 이 사건 종합소득세 부과처분은 위법하고, 둘째로, 위 출판사는 사실대로 기장한 복식부기장부나 증빙서류를 갖추지 못하고 중요한 부분이 미비되어 있었으므로 소득금액의 추계조사결정사유에 해당됨에도 불구하고, 피고 ㅇㅇ세무서장은 실지조사결정에 의하여 소득금액을 결정하여 추계조사결정시 적용하는 표준소득율 5.7퍼센트를 적용한 소득금액 517,053,572원보다 4.9배나 높은 금2,556,570,001원을 소득금액으로 결정하여 현실성이 결여되었을 뿐 아니라 장부를 전혀 기장하지 않은 경우에는 추계조사를 할 수 밖에 없는데 이 사건의 경우 불완전하나마 장부를 기장한 경우가 장부를 전혀 기장하지 않은 경우에 비하여 훨씬 더 많은 세금을 부담하게 되어 공평과세의 원칙에 위반되게 되므로 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.

나. 관계법령

소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제119조제1항 은, "과세표준확정신고에 있어서 그 신고서에 대통령령이 정하는 바에 의하여 세무사( 세무사법 제6조 의 규정에 의하여 등록한 세무사인 공인회계사를 포함한다)가 그 기재내용이 정당하다고 확인한 조정계산서를 첨부한 때에는 과세표준과 세액을 그 신고에 의하여 서면심리로 결정하여야 한다. 다만, 기재내용이 미비되거나 허위라고 인정되는 경우 기타 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다"라고 규정하고, 같은법시행령(1992. 12. 31. 대통령령 제13802호로 개정되기 전의 것) 제167조제1항 은, " 법 제119조제1항 의 규정에 의하여 과세표준확정신고서에 조정계산서를 첨부하여 신고할 수 있는 자는 다음 각호와 같다"고 하면서, 그 제2호에 "부동산소득 또는 사업소득이 있는 자로서 그 총수입금액이 제164조제1항 각호 의 금액을 초과하는 자 중 당해 연도에 신고한 총수입금액 및 부동산소득금액 또는 사업소득금액이 국세청장이 소득표준률심의회의 심의를 거쳐 업종별·지역별로 정한 신고기준 이상인 자"를 들고 있으며, 같은 조 제2항(1992. 12. 31. 대통령령 제13802호로 삭제되기 전의 것) 은, " 법 제119조제1항 단서 에서 "대통령령이 정하는 경우"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다"고 규정하면서, 제2호에 "조세를 포탈하였다고 인정할 만한 명백한 객관적 사유가 있는 경우", 제3호에 " 제169조제1항 각호 의 규정에 의한 사유에 해당하는 경우"를 들고 있고, 법시행령 제169조제1항제1호 본문 은, 추계조사결정할 사유로 "과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때"를 규정하고 있고, 법 제118조제1항 은 "정부는 과세표준확정신고에 의한 결정을 하는 경우 이외에도 제184조 또는 185조 의 규정에 의한 장부를 비치·기장한 거주자에 대하여 그 비치·기장된 장부와 증빙서류를 근거로 하여 소득금액을 계산할 수 있을 때에는 그 비치·기장된 장부에 의하여 당해연도의 과세표준과 세액을 조사결정하여야 한다", 제2항은 "정부는 과세표준확정신고를 하지 아니하였거나 제출된 그 신고서류의 내용이 명백히 부당하다고 인정되는 경우에도 제1항의 비치·기장된 장부와 증빙서류를 근거로 하여 소득금액을 계산할 수 있을 때에는 그 비치·기장된 장부에 의하여 당해연도의 과세표준과 세액을 조사결정하여야 한다"고 규정하고 있다.

다. 판단

살피건대, 이러한 관련규정의 취지를 종합하여 볼 때, 정부가 원고 박ㅇㅇ과 같이 법령이 정하는 소득세납세의무자에 한하여 그들이 세무사 등이 작성한 조정계산서를 첨부하여 소득세확정신고서를 제출한 경우에 조정계산서가 증빙서류등의 근거없이 전혀 허위·가공으로 작성되었음이 명백하거나, 수입금액이 전혀 신고내용에 포함되지 아니하고 처음부터 탈루되었음이 명백하거나, 수입금액이 신고되었으나 그 신고내용 자체에 의하여 탈루 또는 오류를 범한 것임이 객관적으로 명백한 경우 등과 같이 과세표준과 세액을 서면조사만으로 결정하도록 하는 것이 부당하다고 인정되는 경우에는 서면조사로 결정하지 아니하고 실지조사 또는 추계조사로 결정할 수 있으나, 그렇지 아니한 경우에는 과세표준확정신고서와 조정계산서의 기재내용을 기초로 결정하여야 하고, 그 신고내용 자체를 부인하고 그와 다른 내용의 사실을 인정하거나, 이를 위하여 소득세법 제100조제5항 의 규정에 기하여 증빙서류의 제출을 요구하는 것과 같은 보정요구는 실지조사나 추계조사를 허용하는 결과가 되어 이를 할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1995. 12. 8. 선고 94누11200 판결 참조).

따라서 위에서 본 바와 같이 과세표준과 세액을 서면조사만으로 결정하도록 하는 것이 부당하다고 인정되는 경우가 아닌 한 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없는 등 소득세법시행령 제169조제1항 각호 소정의 추계결정사유에 해당하는 경우에도 납세의무자가 소득세법 제119조 제1항 에 의하여 세무사의 조정계산서를 첨부하여 종합소득세확정신고를 하여 과세관청이 서면조사결정을 한 이상 이를 뒤집고, 실지조사나 추계조사로 과세표준과 세액을 경정할 수는 없다고 할 것이다.

그렇다면, 피고 ㅇㅇ 세무서장이 원고 박ㅇㅇ의 소득세과세표준확정신고에 대하여 서면조사결정을 한 후에 같은 원고가 호화생활을 하고 있다고 하여 위 확정신고서 또는 조정계산서의 기재 내용이 미비되거나 허위라고 인정되는 경우 등 수입금액이 전혀 신고내용에 포함되지 아니하고 처음부터 탈루되었음이 명백하거나, 수입금액이 신고되었으나 그 신고내용 자체에 의하여 탈루 또는 오류를 범한 것임이 객관적으로 명백한 경우에 해당되지 아니하고, 단지 탈루되었다고 주장하는 소득은 같은 원고가 과세표준을 산정함에 있어서 가공의 필요경비를 계상함으로써 이에 상응하는 소득이 탈루되었다는 것인 이 사건에 있어서 그것이 위 신고 내용에 포함되어 있고, 서면상의 형식적인 미비 또는 오류가 아닌 이상 서면조사결정을 뒤집고, 실지조사의 방법에 의하여 이를 소득금액에 가산하여 과세표준과 세액을 경정할 수는 없다고 할 것이니 결국 이 사건 종합소득세 부과처분은 이 점에서 나머지 부분에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 위법하다고 할 것이다.

라. 피고 ㅇㅇ세무서장의 주장에 관한 판단

이에 대하여 피고 ㅇㅇ세무서장은 첫째, 원고 박ㅇㅇ이 위 출판사의 수입을 탈루하고, 외제차를 소유하고, 많은 부동산을 소유하고 있으면서 해외 여행 등 호화생활을 하고 있어 같은 원고의 1991년 소득을 실지조사하여 본 결과 위와 같이 소득을 탈루하여 조세를 포탈한 것을 발견하게 된 것인바, 이와 같이 서면조사 결정을 한 후에도 조세를 포탈하였다고 인정할 만한 명백한 객관적인 사유가 있는 경우( 법시행령 제167조제2항제2호 )에는 법 제119조 단서 에 의하여 서면조사결정을 취소하고, 실지조사를 할 수 있는 것이므로 이 사건 종합소득세 부과처분은 적법하고, 둘째, 법 제127조 에 의하여 제117 내지 제120조 의 규정에 의하여 과세표준과 세액의 결정후 그 탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 때에는 정부는 즉시 그 과세표준과 세액을 조사하여 결정 또는 경정할 수 있으므로 같은 피고가 원고 박ㅇㅇ의 사업소득에 대하여 실지조사를 한 결과 조세탈루가 확인되어 법 제127조 에 의하여 과세표준과 세액을 경정한 것은 적법하다고 주장한다.

먼저 첫째 주장에 대하여 보건대, 소득세납세의무자가 세무사 등이 작성한 조정계산서를 첨부하여 소득세확정신고서를 제출하여 서면심리결정을 함에 있어, 위에서 본 바와 같이 과세표준과 세액을 서면조사만으로 결정하도록 하는 것이 부당하다고 인정되는 사유가 있는 경우에는 서면조사로 결정하지 아니하고 실지조사 또는 추계조사로 결정할 수 있으나, 그렇지 아니한 경우에는 과세표준확정신고서와 조정계산서의 기재내용을 기초로 결정하여야 하고, 그 신고내용 자체를 부인하고 그와 다른 내용의 사실을 인정하거나, 이를 위하여 소득세법 제100조제5항 의 규정에 기하여 증빙서류의 제출을 요구하는 것과 같은 보정요구(같은 내용을 규정한 법 제119조제2항 로 개정되면서 신설된 것으로 이 사건에 적용할 수 없음은 물론이다)는 실지조사나 추계조사를 허용하는 결과가 되어 이를 할 수 없다고 할 것임은 위에서 본 바와 같고, 따라서 피고 ㅇㅇ세무서장이 원고 박ㅇㅇ의 소득세과세표준확정신고에 대하여 서면조사결정을 한 뒤에 실지조사를 할 만한 위에서 본 바와 같은 사유가 있다고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에 있어서 신고내용 자체를 부인하고, 같은 원고에게 신고사항에 대하여 증빙서류를 요구할 수는 없는 것이고 설사 그 과정에서 같은 원고가 일부 필요경비에 대한 증빙서류를 제출하지 못하였다고 하더라도 이를 가리켜 조세를 포탈하였다고 인정할 만한 명백한 객관적인 사유가 잇는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 같은 피고의 위 주장은 받아 들이지 아니한다.

다음 둘째 주장에 대하여 보건대, 서면조사결정 대상자로 지정받은 자가 한 종합소득세과세표준확정신고에 있어 실지조사를 한 결과 필요경비 중 일부에 대하여는 증빙서류를 갖추지 못한 것임이 밝혀진 경우에는 처음부터 납세의무자의 신고내용에 포함되지 아니한 채 탈루된 것이거나 신고내용 자체에 의하여 탈루 또는 오류를 범한 것임이 객관적으로 명백한 것으로 볼 수 없어 법 제127조 소정의 경정사유인 "탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 때"에 해당하지 아니하므로 비록 결과적으로는 납세의무자의 신고내용에 오류 또는 탈루가 있더라도 위와 같은 서면의 형식적인 미비 또는 오류가 없는 이상 신고내용대로 인정하여야 하고, 당초의 서면조사결정을 경정하고, 실지조사를 하여 과세표준과 세액을 경정할 수 없다( 대법원 1991. 3. 8. 선고 90누8930 판결 , 1989. 5. 9. 선고 88누4010 판결 참조)할 것인바, 이 사건에서는 원고 박ㅇㅇ이 제출한 확정신고서나 조정계산서 등에 형식적인 오류가 있다는 것이 아니고, 같은 피고의 실지조사에 의하더라도 수입은 같은 원고가 신고한 그대로 인정되지만, 필요경비에 대한 일부 증빙서류가 없다는 것인바, 이와 같은 경우 당초의 서면조사결정을 경정하고 법 제127조 에 따라 과세표준과 세액을 경정할 수는 없다 할 것이므로 같은 피고의 위 주장도 이유없다.

3. 이 사건 증여세 부과처분의 적법여부

피고 ㅇㅇ세무서장이 원고 박ㅇㅇ에 대하여 한 이 사건 증여세 부과처분의 근거가 된 것은 바로 피고 ㅇㅇ세무서장이 원고 박ㅇㅇ의 위 출판사 사업소득에 대하여 한 1991년 귀속 이 사건 종합소득세 부과처분시의 경정소득을 기준으로 평가한 영업권의 가액인데, 이 사건 종합소득세 부과처분이 위법함은 위에서 본 바와 같으므로 이 사건 증여세 부과처분은 위 영업권의 평가액부분 금1,006,267,380원 부분에 관한 한 위법하다고 하겠다.

따라서 위 영업권 평가액부분을 제외하고 상속세법 제34조제1항 에 따라 위 출판사를 원고 박ㅇㅇ이 원고 박ㅇㅇ에게 금101,172,445원에 증여한 것으로 보아 이에 대한 정당한 증여세를 산출하여 보면, 별지 계산서 기재와 같이 금42,725,816원이 된다 하겠다.

4. 결론

그렇다면, 피고 ㅇㅇ세무서장의 원고 박ㅇㅇ에 대한 이 사건 종합소득세 부과처분은 위법하고, 피고 ㅇㅇ세무서장의 원고 박ㅇㅇ에 대한 이 사건 증여세 부과처분 중 위에서 인정한 금원을 초과한 부분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고 박ㅇㅇ의 이 사건 청구는 전부 이유있고, 원고 박ㅇㅇ의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 각 인용하고, 원고 박ㅇㅇ의 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조제2항 , 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제93조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.