부산고등법원-93-구-7662 (1996.06.20)

【주 문】

원고의 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 처분의 경위

다음과 같은 사실은 당사자사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 8, 갑 제7호증, 갑 제13호증, 갑 제14호증, 을 제1호증의 1, 2, 3, 을 제2호증, 을 제3호증, 을 제4호증의 1 내지 4, 을 제5호증, 을 제9호증의 1, 2, 을 제12호증의 1 내지 8, 을 제13호증의 2의 각 기재에 증인 최ㅇㅇ, 전ㅇㅇ의 각 증언을 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증없다.

가. 원고는, ① 1987. 1. 20. ㅇㅇ ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 대 204㎡를 취득하고 그 지상에 주택 및 점포 543.83㎡를 신축하여 같은 해 9. 15. 이들(이하 이 사건 제1부동산이라고 한다)을 대금 1억 4천만 원에 양도하고, ② 1988. 5. 24. 같은 구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 대 134.9㎡와 지상주택을 취득하여 주택을 헐고 위 대지상에 주택 및 점포 199.82㎡를 신축하여 같은 해 10. 4. 이들(이하 이 사건 제2부동산이라고 한다)을 대금 1억 2천만 원에 양도하였으며, ③ 1988. 10. 13. 같은 구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 대 121㎡를 취득하여 그 지상에 주택 142.44㎡를 신축하여 1989. 3. 28. 이들(이하 이 사건 제3부동산이라고 한다) 을 대금 9,150만 원에 양도하고, ④ 1989. 4. 27. 소외 원ㅇㅇ와 함께 ㅇㅇ ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 대 157.7㎡와 지상주택을 취득하여 주택을 철거하고 위 대지상에 주택 및 점포 273.45㎡를 신축하여 같은 해 11. 30. 이들(이하 이 사건 제4부동산이라고 한다)을 대금 1억 5천만 원에 양도하였으며, ⑤ 1990. 8. 31. ㅇㅇ ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 대 104.5㎡ 및 지상주택을 취득하여 주택을 철거하고 위 대지상에 주택 및 점포 408.03㎡를 신축하여 1991. 6. 26. 이들(이하 이 사건 제5부동산이라고 한다)을 대금 4억 1천만 원에 양도하였다.

나. 피고는 원고가 사업자로서 부동산매매업을 영위하였음에도, 위 각 부동산양도에 따른 종합소득세 및 부가가치세의 과세표준확정신고 등을 하지 아니하였을 뿐 아니라 그후에도 종합소득세의 과세표준과 세액을 계산함에 있어 필요한 장부와 증비서류 등을 제출하지 아니하였다 하여 위 각 부동산의 양도일이 속하는 과세기간 별로 구 소득세법 제120조 제1항, 같은 법시행령 제169조 제1항 제1호, 제2항 제1호에 의한 추계조사결정 방법에 따라 위 각 부동산의 양도가액에 소득표준율을 곱하여 소득금액을 계산하고 이를 토대로 소득세의 과세표준과 세액을 산정하고, 또한 위 각 양도금액 중 지방세법 과세시가 표준액에 의하여 건물에 대한 양도가액을 안분 계산하여 부가가치세의 과세표준 및 세액을 산정하여 1993. 4. 16. 원고에 대하여, 1988년도 제2기분 부가가치세 금 8,736,890원, 1989년도 제1기분 부가가치세 금 7,245,460원, 1989년도 제2기분 부가가치세 금 5,816,860원, 1991년도 제1기분 부가가치세 금 22,110,400원 및 1987년도 귀속 종합소득세 금 16,379,840원, 방위세 금 3,275,960원, 1988년도 귀속 종합소득세 금 13,286,390원, 방위세 2,657,270원, 1989년도 귀속 종합소득세 금 27,411,510원, 방위세 금 5,482,300원, 1991년도 귀속 종합소득세 금 63,089,490원을 부과.고지하였다가, 1993. 6. 16. 이 사건 제3부동산 양도를 구 소득세법 시행령 제33조 제2항 소정의 건설업에 해당하는 것으로 보고 건설업에 대한 소득표준율을 적용하여 소득금액을 산정하는 한편, 이 사건 제2, 4, 5 부동산 중 주택부분은 국민주택에 해당하여 당시 시행되던 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호에 의하여 부가가치세가 면제된다 하여 나머지 건물부분만에 대하여 과세표준을 결정하고, 아울러 이에 따라 위 각 부동산 양도에 따른 소득금액을 경정하여 1988년 제2기분 부가가치세를 금 6,685,850원으로, 1989년 제2기분 부가가치세를 금 4,727,090원으로, 1991년 제1기분 부가가치세를 금 19,661,250원으로, 1989년도 귀속 종합소득세를 금 17,002,160원으로, 방위세를 금 3,400,430원으로 각 감액하고, 1988년도 귀속 종합소득세를 금 13,473,440원으로, 방위세를 금 2,694,680원으로, 1991년도 귀속 종합소득세를 금 63,420,120원으로 각 증액하여 이를 원고에게 고지하였다.

2. 원고의 주장 및 판단

가. 먼저 원고는, 1년에 1번 정도 일시적.우발적으로 주택 등을 신축하여 양도한 것에 불과하므로 원고의 위 각 부동산 양도가 사업자의 지위에서 이루어진 것이 아닐 뿐만 아니라 이 사건 제5부동산의 양도는 1989. 11. 주택 등을 신축, 양도한 이후 1년이 훨씬지난후에 이루어진 것이고 또한 이는 원고가 1987. 12. 15. 처와 이혼하면서 처에게 지급한 위자료로 인하여 부담한 채무 및 위 주택 등의 신축시 부상을 입은 소외 윤ㅇㅇ에 대한 손해배상금을 마련하기 위하여 부득이 이루어진 것이므로, 피고가 원고의 위 각 부동산의 양도가 사업자의 지위에서 이루어진 것으로 보아 위와같이 원고에 대하여 부가가치세, 종합소득세 등을 부과한 것은 위법하다고 주장한다.

먼저, 관계 법령에 관하여 보면, 부가가치세법 제2조 제1항은 영리목적의 유무를 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다고 규정하고 있고, 같은 법시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13542호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 및 제4호 단서는, 건설업은 용역의 공급, 부동산매매업은 재화를 공급하는 사업으로 본다고 규정하고 있으며, 같은 법시행규칙 제1조 제1항은 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다고 규정하고 있고, 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전면 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제1항 제5호, 제8호는 당해연도에 건설업, 부동산업에서 발생하는 소득을 사업소득의 하나로서 규정하며, 같은 법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 제2항은, 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율(도식계획구역안의 토지 5배, 도시계획구역밖의 토지 10배)을 곱하여 산정한 면적 내의 토지를 포함하는 것으로 한다고 하며, 제36조 제3호는, 부동산매매업에서 발생하는 소득을 구 소득세법 제20조 제1항 제8호 소정의 부동산업에서 발생하는 소득으로 한다고 각 규정하고 있다.

살피건대, 부동산의 거래행위가 사업활동의 일환으로 이루어진 것으로서 그에 따른 건물의 양도행위가 부가가치세법상의 과세대상이 되는 재화의 공급에 해당하고, 또 그 부동산매매로 인한 소득이 사업소득에 속하는 것인가의 여부는 부동산매매가 수익을 목적으로 하고 그 매매의 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성, 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항의 규정은 부동산매매업을 영위하는 것으로 불 수 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하다고 할 것이다.

이에 이 사건에 있어서 보건대, 을 제3호증, 을 제9호증의 1, 2, 을 제10호증의 각 기재에 증인 최ㅇㅇ의 증언을 종합하여 보면, 원고는 ① 1982. 8. 31. ㅇㅇ ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 토지를 취득하여 그 지상에 건물을 신축하고 1984. 3.경 이를 양도하였으며, ② 1984. 3.경 ㅇㅇ ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 토지를 취득하여 그 지상에 건물을 신축하고 같은 해 12. 31. 그 대지와 함께 이를 양도하고, ③ 1985. 4.경 ㅇㅇ ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 토지를 취득하여 그 지상에 건물을 신축하여 같은 해 9.경 이를 양도하고, ④ 같은 해 3.경 ㅇㅇ ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 토지를 취득하여 그 지상에 건물을 신축하여 1987. 1.경 이를 양도하였으며, ⑤ 그 후 앞서 본 바와 같이 5건의 토지를 취득하고 그 지상에 건물을 신축하여 양도한 사실을 인정할 수 있고 반증없는바, 위와 같은 원고의 부동산 거래의 규모, 회수, 보유기간, 양도의 태양 등에 비추어 볼 때 원고의 이 사건 각 부동산의 매매를 일시적, 우발적인 것으로 보기는 어렵고 오히려 수익을 목적으로 한 것으로서 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 할 것이며, 나아가 원고가 이 사건 제5부동산을 위 주장과 같은 동기에 의하여 이를 양도하였다는 점에 부합하는 증인 윤ㅇㅇ의 증언은 이를 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거 없을 뿐 아니라 사업성 유무를 부동산 매도의 동기에 의하여 판단할 것은 아니므로 원고의 위 주장은 그 이유없다.

나. 원고는, 구 소득세법 제120조 제1항은 추계조사방법에 의하여 양도소득세의 과세표준과 세액을 결정함에 있어서 적용할 소득표준율은 소득표준율심의회의 심의를 거쳐 정부가 이를 결정한다고 규정하고 있는바, 소득표준율 결정을 위와같이 정부에 포괄적으로 위임한 것은 조세법률주의 원칙 등에 반하는 것으로서 무효이고, 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 과세처분을 함에 있어 적용한 소득표준율은 국세청훈령인 소득표준율조사규정이 정한 사항을 조사함이 없이 결정된 것이므로 이와같은 소득표준율을 적용하여 한 위 소득세 부과처분은 위법하다고 주장한다.

그러나 사업자의 소득금액은 업종, 지역, 규모 및 경제상황 등에 따라 다양하여 그 표준율을 법률 등에서 일일이 규정할 수는 없는 것이므로, 이를 정부에서 조사, 결정하도록 하였다 하여 조세법률주의 등에 위배된다고는 볼 수 없고, 나아가 이 사건 과세처분에 적용된 소득표준율이 국세청장이 정한 사항을 조사하지 아니하고 결정된 것이라고 볼 아무런 증거 없으므로, 원고의 위 주장 역시 그 이유 없다.

다. 원고는, 또한 국세청장이 정한 1987년도 내지 1991년도의 건설업 또는 부동산매매업에 대한 소득표준율은 토지 등의 보유기간을 고려하지 아니한 채, 수입금액의 다과에 의하여만 차등율을 정하고 있어 구 소득세법 시행령 제169조의2 제2항에 위배될 뿐 아니라 일반적인 주택 등 건설업자의 실제소득율(1990년도 11.28%, 1991년도 12.7%) 및 ㅇㅇ시내 대기업 건설업자의 실제 평균 소득율 (10%미만) 보다도 훨씬 높아 합리성과 정확성을 갖추었다고 볼 수 없어 이는 무효로 보아야 하고, 따라서 이를 적용하여 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 주장한다.

살피건대, 구 소득세법시행령 제169조의2 제2항 제1호는, 국세청장은 표준소득율을 정함에 있어서 당해 과세기간에 대한 원천징수.거래징수.자료보고.거래양성화 등의 성실도 및 수입금액의 규모에 따라 기본율에 일정율을 가감한 차등율을 정할 수 있다고 규정하고 있는바, 국세청장이 토지의 보유기간을 고려하지 아니한 채 수입금액의 규모만에 의하여 차등율을 정하였다 하여 그것이 위 규정에 위배된다거나 합리성이 없다고는 볼 수 없고 또한 갑 제10호증, 갑 제11호증, 당원의 사실조회에 의한 건설교통부장관의 회보결과만으로 국세청장이 정한 1987년 내지 1991년도의 건설업 또는 부동산매매업에 대한 소득표준율이 실제 소득율보다 훨씬 높다고 보기에 부족하고 달리 위 소득표준율이 실제 소득을 반영하지 못하여 합리성과 정확성을 갖추지 못한 것으로 위법하다고 볼 증거 없으므로 원고의 위 주장 또한 그 이유 없다.

라. 원고는 다시 이 사건 제4부동산의 양도에 관하여 원고는 토지 매수에 관한 매매계약서(갑 제5호증)를 소지하고 있고, 건물의 취득가액은 건축물관리대장에 의한 지방세 과세시가표준액으로 이를 산정할 수 있으므로, 추계조사방법에 의한 소득금액의 결정은 위법하다고 주장한다.

그러나, 원고가 이 사건 부과처분 당시까지 이 사건 제4부동산의 거래에 관한 장부와 증빙서류를 피고에게 제출하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없을 뿐 아니라, 이 사건 제4부동산 중 토지의 취득가액에 관한 갑 제5호증(부동산매매계약서)의 기재도 을 제11호증의 2의 기재에 비추어 믿지 아니하고 달리 원고가 위 부동산 양도에 따른 과세표준을 산정할 증빙서류 등을 가지고 있다고 볼 아무런 자료 없으므로, 피고의 위 부동산 양도에 따른 소득금액을 추계조사결정 한 것은 적법하다 할 것이니, 원고의 위 주장 역시 그 이유 없다.

마. 원고는 마지막으로, 국세청장은 부동산매매업의 경우 양도가액이 밝혀진 경우 취득가액은 기준시가에 의하여 계산하여 매매차익을 계산하도록 유권해석(1982. 1. 12. 소득 1264-98)을 한 바 있으므로 이에 의하지 아니하고 소득표준율을 적용하여 과세표준을 추계조사 결정한 이 사건 과세처분은 신의칙의 원칙, 금반언의 원칙 등에 반하는 것으로서 위법하다고 주장한다.

그러나, 위 국세청장의 위 해석(갑 제9호증)은 점포 신축분양업자의 매매차익 예정신고 및 과세표준확정신고에 있어 매매차익 산정에 관한 것으로서 이 사건에 해당되는 것이 아니므로, 원고의 위 부분 주장도 그 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고의 이 사건 과세처분이 위법하다고 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하며, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1996. 6. 20.