서울고법-97-구-21422 (1998.11.25)

【주 문】

1. 원고의 주위적 청구를 기각한다. 2. 피고가 1996. 8. 16. 원고에 대하여 한 양도소득세 금1,003,113,250원 중 금27,805,340원을초과하는 부과처분을 취소한다. 3. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다. 4. 소송비용은 이를 40분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】

처분의 경위

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1, 2호증, 갑제3호증의 1, 2, 갑제5호증의 1, 2, 갑제7호증의 2, 을제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 대 642.2제곱미터(환지확정전 같은 구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 전 306평) 중 306분의 153 지분(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1977. 10. 29. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 1991. 12. 28. 소외 오ㅇㅇ 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나, 원고는 자산의 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니하였다.

이에 피고는, 원고가 이 사건 토지를 그 소유권이전등기 접수일인 1991. 12. 28.에 양도한 것으로 보아 기준시가를 기초로 양도차익을 산출하여 1996. 8. 16. 원고에 대하여 1991년 귀속분 양도소득세 금1,003,113,250원을 부과 고지(이하 이 사건 처분 이라 한다)하였다.

이 사건 처분의 적법 여부

당사자의 주장

피고는 이 사건 처분이 위 처분사유와 관계 법령에 따라 이루어진 것으로서 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 다음과 같이 주장한다.

구 소득세법시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13540호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고만 한다) 제53조 제1항 에 의하면 구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제27조 에 규정하는 취득시기 및 양도시기는 원칙적으로 당해 자산의 대금을 청산한 날로 보아야 할 것인 바, 원고는 이 사건 매매대금 중 잔금 12,000,000원을 1985. 5. 31. 위 오ㅇㅇ으로부터 수령하였으므로 원고의 이 사건 토지 양도시기는 1985. 5. 31.이라 할 것이고, 따라서 양도소득세 확정신고 기한 다음날인 1986. 6. 1.부터 기산하여 국세기본법 소정의 제척기간인 5년이 지난 후에 한 이 사건 처분은 위법하므로, 주위적으로 위 처분의 취소를 구한다.

설사 이 사건 토지의 양도시기를 소유권이전등기 접수일로 본다 하더라도, 피고가 기준시가에 의하여 산출한 이 사건 토지의 양도차익이 실지양도가액을 초과하는 경우에는 실지양도가액을 양도차익의 한도로 하여야 할 것인바, 원고의 이 사건 토지의 실지양도가액은 금 60,000,000원에 불과하여 이를 기초로 양도소득세액을 산출하면 금27,628,420원이 되고, 따라서 이 사건 처분 중 위 금액을 초과하는 부과처분은 위법하므로, 예비적으로 위법한 위 부과처분의 취소를 구한다.

관계 법령

법 제27조 는 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 이를 받아 시행령 제53조 제1항 은 법 제27조 에 규정하는 취득시기 및 양도시기는 다음 각 호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금을 청산한 날로 한다고 규정하고, 그 제1호에서 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일. 다만, 잔금지금약정일이 확인되지 아니하거나 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하는 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일로 한다고 규정하고, 제2호에서 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일을 규정하고 있다.

한편, 법 제23조 제4항 , 제45조 제1항 제1호 는 양도소득을 산정함에 있어 그 자산의 양도가액과 취득가액은 그 거래 당시의 기준시가에 의한다고 규정하고, 법 제23조 제4항 제1호 단서 , 제45조 제1항 제1호 가목 단서 에서는 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 실지거래가액에 의한다고 규정하고 있으며, 위 각 단서 규정에 의하여 시행령 제170조 제4항 은 법 제23조 제4항 제1호 단서 및 법 제45조 제1항 제1호 가목 단서 에서 "대통령령이 정하는 경우"라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다고 규정하고, 그 제3호는 양도자가 법 제95조 또는 법 제100조 의 규정에 의한 신고시 제출한 증빙 서류에 의하여 취득 및 양도 당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산출하도록 규정하고, 같은 조 제1항 은 취득가액 또는 양도가액 중 어느 하나를 기준시가에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 기준시가에 의하여 결정하도록 규정하고 있다.

사실의 인정

앞서 채용한 증거들과 갑제4, 6호증, 갑제7호증의 1, 갑제8, 9호증, 갑제10호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 오ㅇㅇ의 증언(뒤에서 배척하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 증인 오ㅇㅇ의 일부증언은 믿기 어려우며, 을제2호증의 1 내지 3, 을제3호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없다.

원고는 1977. 9. 1. 소외 안ㅇㅇ으로부터 이 사건 토지를 금20,000,000원에 매수하여 같은 해 10. 29. 소유권이전등기를 마쳤다.

소외 오ㅇㅇ은 1981. 8. 하순경 원고로부터 대지사용승낙을 얻어 이 사건 토지를 포함한 위 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 대 642.2제곱미터 위에 지하 1층, 지상 4층의 건물을 신축하고 같은 해 9. 10. 그 명의로 소유권보존등기를 한 다음, 1982. 6. 5. 원고와 사이에 이 사건 토지에 관하여 매매대금을 금48,000,000원으로 하는 매매계약을 체결하였으나, 계약금과 중도금으로 금28,000,000원만을 지급하고 그로부터 2년 6개월이 지난 1984. 12. 30.에 이르러 비로소 잔대금 28,000,000원을 지급하면서 원고에게 소유권이전등기를 하여 줄 것을 요구하였다.

이에 원고는 그 동안의 지가상승을 이유로 소유권이전등기를 하여주지 아니하다가 1985. 5. 1. 위 오ㅇㅇ과 사이에 위 매매계약을 합의해제하고 매매대금을 금60,000,000원으로 하는 새로운 매매계약을 체결하면서 매매대금 대신 세금을 내 달라고 요구한 끝에, 계약금은 이미 지급된 위 금48,000,000원으로 충당하고, 잔금 12,000,000원은 1985. 5. 31. 지급하기로 하되, 매도인은 매수인의 편의에 따라 근저당권설정을 하여 주고, 잔금지급일 이후 발생된 제세공과금은 매수인인 위 오ㅇㅇ이 부담하기로 약정하였다.

이에 따라 원고는 1985. 5. 31. 위 오ㅇㅇ으로부터 잔금 12,000,000원을 지급받았으나, 매수인측에서 부담하기로 한 제세공과금에 양도소득세가 포함되는지 여부에 관하여 다툼이 있어 소유권이전등기를 하여 주지 않고 있던 중, 1988. 6. 3. 위 오ㅇㅇ의 요구에 따라 우선 그 명의로 근저당권을 설정하여 주었고, 1991. 9.경 위 오ㅇㅇ이 원고를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 옴에 따라 그 패소판결에 기하여 같은 해 12. 28. 위 오ㅇㅇ 명의로 소유권이전등기 가 경료되기에 이르렀다.

주위적 청구에 대한 판단

살피건대, 잔금지급일 이후 발생되는 제세공과금을 매수인이 부담하기로 약정한 1985. 5. 1.자 매매계약 체결의 경위와 그 내용 등 위 인정사실에 나타난 여러 사정들 및 이 사건 토지에 대하여 잔금지급일 이후 발생되는 재산세는 사실상 소유자인 위 오ㅇㅇ이 부담할 성질의 것{ 구 지방세법(1986. 12. 31. 법률 제3910호로 개정되기 전의 것) 제182조 제1호단서 참조}이므로 위 매매계약상의 '제세공과금'이 재산세만을 의미하는 것이라면 이를 위 오ㅇㅇ이 부담하기로 특별히 약정할 필요가 없는 점(종합토지세는 위 매매계약 후인 1989. 6. 16. 법률 제4128호 지방세법중개정법률로 신설되었다) 등을 종합하여 보면, 위 오ㅇㅇ이 부담하기로 한 '제세공과금'에는 양도인인 원고가 부담할 양도소득세가 포함되어 있고, 또 위 세액상당액은 이 사건 토지의 양도와 대가관계에 있다고 봄이 상당하다.

그렇다면, 이 사건 토지의 대금이 청산된 날은 원고가 위 오ㅇㅇ으로부터 위 양도소득세 상당액까지도 모두 지급받는 때라 할 것인데, 위 오ㅇㅇ이 그와 같은 양도소득세 상당액을 원고에게 지급하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건은 대금의 청산일이 분명하지 아니하고 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하는 경우이거나 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 한 경우에 해당한다 할 것이어서, 시행령 제53조 제1호 또는 제2호 에 의하여 이 사건 토지의 양도시기는 등기접수일인 1991. 12. 28.이 된다고 할 것이다.

따라서, 양도소득세 확정신고 기한 다음날인 1992. 6. 1.부터 기산하여 국세기본법 소정의 제척기간인 5년이 경과하기 전에 이루어진 이 사건 처분은 적법하고, 이 사건 토지의 대금 청산일이 1985. 5. 31.임을 전제로 한 원고의 주위적 청구는 이유없다.

예비적 청구에 대한 판단

앞서 이 사건 처분의 경위에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 토지를 양도한 후 그 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니함으로써 실지거래가액을 알 수 없는 이상 그 양도차익은 기준시가에 의하여 산정할 것이나, 이 경우에 있어서도 헌법상의 실질적 조세법률주의 또는 과잉금지의 원칙상 그에 기초하여 산출한 세액이 실지거래가액에 의한 양도차익의 범위를 넘을 수 없고, 기준시가에 의하여 산정한 양도차익이 실지양도가액을 넘을 수도 없다( 대법원 1997. 2. 11. 선고 96누860 판결 , 1996. 12. 10. 선고 96누4022 판결 등 참조).

그런데, 앞서 본 바와 같이 매수인인 위 오ㅇㅇ이 양도소득세를 부담하기로 약정하였다 하더라도, 위 부담약정이 실제로 이행되지 아니한 이상 아직 양도인인 원고에게 구체적인 소득의 실현이 이루어졌다고 보기 어려우므로, 이를 양도소득세 산정의 기초인 양도가액에는 포함할 수 없다고 할 것이다.

나아가, 별지 계산서 기재와 같이 이 사건 토지의 등기접수일인 1991. 12. 28.을 양도시기로 하여 기준시가에 의하여 산정한 양도차익 금1,456,215,781원이 실지양도가액인 금60,000,000원을 초과하므로, 양도차익은 위 금60,000,000원으로 보아야 하며, 이를 기준으로 산정한 양도소득세액은 금27,805,340원(국고금단수계산법 제1조 제1항에 의하여 10원 미만의 단수는 버림)이 된다{기준시가에 의하여 산출한 양도소득세 본세액 금835,927,710원도 실지거래가액에 의한 양도차익 금40,000,000원(= 60,000,000원 - 20,000,000원)을 초과하나, 위 양도차익이 실지양도가액을 양도차익으로 보고 산정한 세액보다 다액이므로, 결국 양도소득세액은 실지양도가액을 양도차익으로 보고 산정한 세액이 된다 할 것이다}.

결론

그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유없어 이를 기각하고, 이 사건 처분 중 위 금 27,805,340원을 초과하는 부과처분은 위법하므로, 원고의 이 사건 예비적 청구는 위 위법한 부분의 취소를 구하는 범위 내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 예비적 청구는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.