서울고등법원-2007-누-9824 (2007.09.13)

주 문

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고 ○○○세무서장이 2005. 6. 15. 원고 이○○에게 한 2000년도 귀속 증여세 73,522,780원, 피고 ○○세무서장이 2005. 6. 15. 원고 정○○에게 한 2000년 귀속 증여세 13,511,380원, 피고 ○○세무서장이 2005. 6. 15. 원고 이○○에게 한 2000년 귀속 증여세 9,853,840원, 피고 ○○세무서장이 2005. 6. 15. 원고 최○○에게 한 2000년 귀속 증여세 1,807,250원의 각 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 부과처분의 경위

가. 주식회사 ○○(본점 주소 : ○○ ○○군 ○○면 ○○리 ○○, 사업자등록번호 : ○○○-○○-○○○○○, 이하 ‘○○’이라 한다)은 식품제조 및 가공판매업 ․ 무역업 등을 영위하기 위하여 설립된 회사이고, 주식회사 ○○○○○(본점 주소 : ○○ ○○구 ○○동 ○가 ○○, 사업자등록번호 ○○○-○○-○○○○○, 2006. 4. 5. 주식회사 ○○○○로 상호가 변경되었다. 이하 ‘○○○○○’라 한다)는 2000. 4. 25. 건강보조식품 제조 및 판매 등을 목적으로 하여 ○○으로부터 분할 설립되었는데, ○○과 ○○○○○는 각 대표이사인 원고 이○○이 총발행주식 중 60.3%, 원고 이○○의 어머니인 원고 정○○이 18.6%, 원고 이○○의 누나인 원고 이○○이 13.5%, 원고 이○○의 남편인 원고 최○○이 2.5%(원고들 소유 지분 합계 94.9%), 학교법인 ○○학원(이하 ‘○○학원’이라 한다)이 5.1%의 지분을 각 소유하고 있다.

나. ○○○○○는 2000. 6. 20. 기발행주식이 총 20,000주인 상태에서 신주 3,375주를 주주 간 균등비율에 의하여 배정하는 내용으로 유상증자하였는데, 당시 특수관계인의 지위에 있는 원고들 및 ○○학원은 위 3,375주에 대한 신주인수권(원고 이○○ 2,034주, 원고 정○○ 628주, 원고 이○○ 458주, 원고 최○○ 84주, ○○학원 171주, 이하 ‘이 사건 실권주’라 한다)을 모두 포기하였고, ○○○○○○○○조합인 ○○○○○○ 펀드(이하 ‘○○○○펀드’라 한다)가 이 사건 실권주 모두를 1주당 400,000원, 대금 1,350,000,000원(3,375주×400,000원)에 인수하였다.

다. 당시 상속세 및 증여세법 시행령이 정한 보충적 평가방법에 따라 평가한 ○○○○○의 신주발행 후 주식1주당 가액은 227,908원이었다.

라. 피고들은 ○○○○○의 유사증자시 ○○○○펀드가 이 사건 실권주를 인수한 것은 원고들과 특수관계인의 지위에 있는 ○○이 이 사건 실권주를 고가로 인수한 것으로 이로 인하여 원고들이 이익을 얻었다고 보고, 상속세 및 증여세법(2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제42조 제2항, 법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17039호로 개정도기전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제31조의 4 제1항 제1호를 적용하여, ○○○○펀드가 인수한 1주당 400,000원과 신주발행 후 1주당 평가가액 227,908원과의 차액 중 ○○○○펀드에 대한 ○○의 출자지분 부분인 518,663,777원{(400,000원-227,908원)×3,375주×89.3%}을 원고들이 각 주식 수에 따라 ○○으로부터 증여받은 것으로 보아 아래와 같이 증여세를 부과하였다(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다).

피고

원고

처분일

귀속연도

증여 의제금액

증여세액(원)

○○○세무서장

이○○

2005. 6. 15.

2000년

귀속

312,581,369{2,034×(400,000-227,908)×89.3%}

73,522,780

○○ 세무서장

정○○

2005. 6. 15.

2000년

귀속

96,509,882{628×(400,000- 227,908)×89.3%}

13,511,380

○○ 세무서장

이○○

2005. 6. 15.

2000년

귀속

70,384,595{458×(400,000- 227,908)×89.3%}

9,853,840

○○ 세무서장

최○○

2005. 6. 15.

2000년

귀속

12,908,965{84×(400,000- 227,908)×89.3%}

1,807,250

마. 원고들은 이에 불복하여 각 2005. 7. 경. 국제심판원에 심판청구를 제기하였으나 2006. 6. 30. 기각결정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2 내지 5호증, 갑 6호증의 2, 갑 9, 10, 11호증, 을 3내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

(1) 특수관계인의 아님

(가) ○○○○펀드는 조합이 아니고 법인격 없는 사단인바, ○○○○○의 주식 인수를 포기한 ‘원고들’과 이 사건 실권주를 인수한 ‘○○○○펀드'는 법 및 법 시행령에서 정한 특수관계에 있는 자가 아니다.

(나) 그럼에도 불구하고, ‘원고들’과 특수관계에 있는 ‘○○’이 출자한 ○○○○펀드가 이 사건 실권주를 인수한 것을 ‘○○’이 인수한 것과 동일하다고 판단하여 한 이 사건 부과처분은 조세요건법정주의를 위반한 것으로 부당하다.

(2) 보충적 평가방법에 의한 평가의 위법성

(가) 법은 증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일 현재 ‘시가’에 의하도록 규정하고 있고, 법령의 규정에 의한 시가란 불특정 다수인 사이에 자유로운 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액을 말한다.

(나) ○○은 ○○○○○의 주식을 ○○○○펀드를 통하여 인수한 것인데, ○○○○펀드는 ○○ 및 ○○○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○○○’라 한다)가 공동으로 출자하여 설립한 조합이다.

(다) 설령, ○○○○펀드가 ○○○○○의 이 사건 실권주를 인수한 것을 그 조합원인 ○○이 인수한 것과 같은 것으로 본다 하더라도, 다른 조합원인 ○○○○투자는 ○○○○○와 특수관계에 있지 않고, 따라서 ○○○○투자의 ○○○○○ 주식취득은 ‘증여일(유상증자일) 전후 3월 이내의 기간 중에 당해 재산에 대하여 특수관계에 없는자와 거래가 있는 경우’ 해당하며, 특수관계 있는 자 사이의 거래와 특수관계 없는자와의 거래(○○○○○와 ○○○○투자 사이의 거래)가 동일한 가액으로 이루어진 경우에 해당하므로, 결국 ○○○○투자가 인수한 ○○○○○의 1주당 주식가액 400,000원은 법 제60조 제2항에서 정하는 객관적인 교환가치인 ‘시가’에 해당한다.

(라) 또한 ○○○○○의 유상증자 후 2회의 주식매매가 있었는데 그 매매가액을 유상증자 당시로 환산하면 주당 400,000원을 초과한다. 이러한 사정에 비추어 보아도 ○○이 ○○○○○의 주식을 인수한 1주당 가액인 400,000원은 시가에 해당한다고 할 것이고, 따라서 원고들은 이 사건 실권주 인수로 인하여 이익을 얻은 것이 없다.

(마) 그럼에도 불고하고 법령에 따른 보충적 평가방법에 의하여 평가한 가액에 터잡아 한 이 사건 부과처분은 위법이다.

(3) 원고들이 직접적으로 이익을 얻은 경우가 아님

법 시행령 제31조의4 제1항 제1호는 신주 인수를 포기한 주주가 특수관계자의 실권주 인수로 인하여 ‘직접적으로 이익을 얻은 경우’에만 제한적으로 적용하여야 하는데, 이 사건의 경우 원고들의 인수하기를 포기한 실권주를 ○○○○펀드가 고가로 인수함으로 인하여 발생한 이익은 ○○○○○로 귀속되었을 뿐 그 주주들인 원고들은 그로 인하여 직접적으로 이익을 얻은 바가 없으므로 위 조항을 적용하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

(4) 원고들은 이익을 얻지 않았음

이 사건 실권주가 고가로 인수됨으로 인한 이익은 ○○○○○로 귀속되는 것인데, ○○○○○의 주주들인 원고들도 그로 인한 이익을 얻은 것으로 본다면, 반대로 ○○의 주주들인 원고들은 ○○이 이 사건 실권주를 고가로 인수함으로써 같은 액수의 손해를 보았다고 할 것이므로, 결국 원고들은 이 사건 실권주의 거래로 인하여 이익을 얻은 바가 전혀 없음에도 이익을 얻었음을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다.

나. 관계법령

법(2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정되기 전의 것)

○ 제39조 【증자.감자시의 증여의제】

① 법인의 자본 또는 출자액의 증자 또는 감자시 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 받은 자는 당해 이익을 받은 경우에 그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다.

1. 법인의 자본 또는 출자액을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 항에서 “신주”라 한다)을 배정함에 있어서 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 다음 각목에 규정하는 이익(신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 소액주주가 2인 이상일 경우에는 소액주주 1인이 권리를 포기한 것으로 보아 계산한 이익을 말한다)

가. 그 포기한 신주(이하 이 항에서 “실권주”라 한다)를 다시 배정하는 경우(증권거래법 제2조제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다)에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익중 대통령령이 정하는 이익

○ 제42조 【기타의 증여의 제】

② 제1항 및 제33조 내지 제41조의4의 경우외에 특수관계에 있는 자간의 거래로서 대통령령이 정하는 거래를 통하여 재산을 무상으로 이전받은 경우에는 당해 재산을 이전받은 자가 그 이전 받은 때에 그 특수관계에 있는 자로부터 대통령령이 정하는 재산가액을 증여받은 것으로 본다.<개정 1999. 12. 28.>

③ 제2항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자 및 재산가액의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

○ 제60조 【평가의 원칙 등】

① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 “평가기준일”이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조제1항제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용 ․ 공매가격 및 감정가격등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류 ․ 규모 ․ 거래사황등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다.

④ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제13조의 규정에 의하여 상속재산의 가액에 가산하는 증여재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의한다.

○ 제63조 【유가증권등의 평가】

① 유가증권등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다.<개정 1998. 12. 28, 1999. 12. 28.>

1. 주식 및 출자지분의 평가

다. 나목외의 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 당해 법인의 자산 및 수익등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다.

법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17039호로 개정되기 전의 것)

○ 제19조 【금융재산 상속공제】

② 법 제22조 제2항에서 “대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자”라 함은 주주 또는 출자자(이하 “주주등”이라 한다) 1인과 다음 각호의 1에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 당해주주등을 말한다.<개정 1999. 12. 31.>

1. 친족

2. 사용인과 사용인외의 자로서 당해주주등의 재산으로 생계들 유지하는 자

3. 재정경제부령이 정하는 기업집단의 소속기업(당해기업의 임원인 자를 포함한다)과 다음 각목의 1의 관계에 있는자 또는 당해기업의 임원에 대한 임면권의 행사 ․ 사업방침의 결정등을 통하여 그 경영에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자

가. 기업집단소속의 다른 기업

나. 기업집단을 사실상 지배하는 자

다. 나목의 자의 친족

4. 주주등 1인과 제1호 내지 제3호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인

5. 제3호 본문 또는 동호 가목의 규정에 의한 기업의 임원이 이사장인 비영리법인

6. 주주등 1인과 제1호 내지 제5호의 자가 발행주식총수등의 100분의 30이상을 출자하고 있는 법인

7. 주주등 1인과 제1호 내지 제6호의 자가 발행주식총수등의 100분의 50이상을 출자하고 있는 법인

8. 주주등 1인과 제1호 내지 제7호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인

○ 제29조 【증자 ․ 감자시 증여의제가액의 계산방법 등】

② 법 제 39조 제1항 제1호 가목에서 “대통령령이 정하는 이익”이라 함은 제1호의 규정에 의하여 계산한 가액에서 제2호의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 제3호의 규정에 의한 신주수를 곱하여 계산한 금액을 말한다.

1. [(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)+(신주 1주당 인수가액×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수+증자에 의하여 증가한 주식수)

2. 신주 1주당 인수가액

3. 균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 그 초과부분의 신주수

○ 제31조의4 【실권주의 배정 등에 대한 증여의제】

① 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 법 제42조제2항의 규정에 의하여 당해 이익에 상당하는 금액을 특수간계에 있는 자 또는 최대주주등으로부터 증여받은 것으로 본다. <개정 1998.12.31, 1999.12.31.>

1. 법 제39조 제1항 제1호 가목의 규정에 의하여 실권주를 배정함에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 실권주를 인수함으로써 당해 권리를 포기한 주주가 이익을 얻은 경우 : 다음의 산식에 의하여 계산한 금액

(제29조 제2항 제2호의 가액-제29조 제2항 제1호의 가액)×신주인수를 포기한 주주의 실권주수 실권주주와 특수관계에 있는 자가 인수한 실권주수

×------------------------------------------

실권주 총수

○ 제31조의9 【기타이익의 증여 등】

① 법 제42조에서 “특수관계에 있는 자”라 함은 다음 각 호의 1의 구분에 의하여 규정하는 자를 말한다.

1. 법 제42조 제3항 제4항 제3호의 규정에 의한 특수관계에 있는자 : 제19조 제2항의 각 호의 1의 관계에 있는 자. 이 경우 제19조 제2항 중 “주주등 1인”은 이를 “이익을 얻은자”로 본다.

○ 제49조 【평가의 원칙등】

① 법 제60조제2항에서 “수용 ․ 공매가격 및 감정가액등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것”이라 함은 평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우에는 3월로 한다)이내의 기간중 매매 ․ 감정 ․ 수용 ․ 경매민사송송법에 의한 경매를 말한다. 이하 이 항에서 같다)또는 공매가 있는 경우에 한하여 다음 각호의 1의 규정에 의하여 확인되는 가액을 말한다. <개정 1998. 12. 31, 1999. 12. 31>

1. 당해 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액. 다만, 그 거래가액이 제26조제4항에 규정된 특수관계에 있는 자와의 거래등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우를 제외한다.

중소기업창업 지원법

○ 제2조 【정의】

이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다.

5. “중소기업창업투자조합(이하 ”창업투자조함“이라 한다)”이라 함은 창업자에 투자하고 그 성과를 배분하는 것을 주된 목적으로 하는 조합으로 제11조의 규정에 의하여 등록한 조합을 말한다.

○ 제11조 【조합의 결성 등】

① 창업투자회사와 창업투자회사외의 자가 출자하여 창업투자조합을 결성하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 중소기업청장에게 등록하여야 한다. 등록사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.

② 창업투자조합은 조합의 채무에 대하여 무한책임을 지는 업무집행조합원 1인과 출자액을 한도로 하여 유한책임을 지는 유한책임조합원으로 구성한다. 이 경우 출자자중 업무집행조합원은 창업투자회사가 되고, 창업투자회사외의 자는 유한책임조합원이 된다.

③ 조합원은 조합규약이 정하는 바에 따라 출자금액의 전액을 일시에 출자하거나 분할하여 출자할 수 있다.

○ 제15조 【조합재산의 보호】

창업투자조합 조합원의 채권자가 조합원에 대하여 채권을 행사함에 있어서는 민법 제704조 및 제712조의 규정에 불구하고 당해 조합원이 창업투자조합에 출자한 금액의 범위안에서 이를 행사할 수 있다.

○ 제18조 【민법의 준용】

창업투자조합에 관하여 이 법에 규정한 것을 제외하고는 민법중 조합에 관한 규정을 준용한다.

다. 인정사실

(1) ○○○○펀드는 그 출자총액 2,350,000,000원 중 89.3%를 출자한 ○○(유한책임 조합원)과 10.7%를 출자한 ○○○○투자(업무집행조합원)가 조합원인 투자조합으로 2000. 4. 12. 중소기업창업 지원법(이하 ‘창업지원법’이라 한다)에 의하여 설립되었다(을 제9호증의 기재에 의하면, ○○○○펀드의 일반조합원은 ○○○○○로 기재되어 있으나, 첨부된 조합원 명부상 일반조합원의 사업자등록번호 ‘○○○-○○-○○○○○’은 ○○의 사업자등록번호이고, 주소 ‘○○ ○○군 ○○면 ○○리 ○○’ 또한 ○○의 본점 주소지이며, ○○○○펀드의 일반조합원의 ‘○○○○○’가 아니라 ‘○○’인 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다).

(2) ○○○○펀드의 펀드규약을 살펴보면 다음과 같다.

(가) 목적 : 창업지원법 및 중소기업창업지원업무운용규정에 따라 유망 벤처기업에 대하여 투자함으로써 중소기업을 육성하여 국민경제발전에 이바지하는 한편 투자한 조합재산을 증식시켜 이를 각 조합원에게 분배함을 목적으로 한다(제1조).

(나) 명칭 및 소재지 : 조합의 명칭은 ‘○○○○○○ 펀드’이고, ○○ ○○○구 ○○○동에 소재하는 업무집행조합원인 ○○○○투자의 본점에 그 사무소를 둔다(제2조)

(다) 조합원의 자격 및 구성 : ① 조합에 1좌 이상을 출자한 자를 조합원으로 하고(제12조), ② 조합원에는 업무집행조합원(○○○○투자)과 일반조합원(○○○○○)이 있다(제13조)

(라) 의사결정기관 : ① 의사결정기관으로 조합원 총회를 두고, ② 조합원 총회에서 조합운영에 관한 중요한 사항을 의결하며, ③ 정기총회는 사업년도 종료 후 90일 이내에, 임시총회는 업무집행조합원 또는 출자금 총액의 과반수 이상에 해당하는 출자좌수를 가진 조합원의 소집청구가 있을 때에 각각 개최하고, 업무집행조합원이 이를 소집하며, ④ 조합원 총회의 일반결의 요건을 출자금 총액의 2분의 1 이상에 해당하는 출자좌수를 가진 조합원의 출석과 출석한 조합원의 출자금 총액의 2분의 1 이상에 해당하는 출자좌수를 가진 조합원의 찬성이고, 특별결의 요건은 출자금 총액의 3분의 2 이상에 해당하는 출자좌수를 가진 조합원의 찬성이다(제21조).

(마) 업무집행기관 및 대표기관 : 업무집행조합원은, ① 규약에 달리 정함이 없는 한 조합원을 대리하여 조합 명의로 조합재산의 관리 ․ 운영 ․ 처분 및 분배, 투자대상기업의 선정 및 투자 등에 관한 조합 전반에 관한 업무를 집행하고, ② 재판상 ․ 재판 외의 모든 행위를 함에 있어서 조합을 대표한다(제23조).

(바) 조합원의 지위의 양도 등 : 일반조합원은 부득이한 경우 조합원 전원의 동의를 얻어 탈퇴할 수 있으나, 탈퇴한 조합원에 대하여는 조합 해산 시까지 탈퇴 당시의 출자원금의 반환이 유보되고(제17, 20조), 한편 업무집행조합원의 동의를 얻어 조합원 지위를 양도할 수 있으며, 조합원의 지위를 양수하여 새로이 조합원이 된 자는 조합원 지위를 양도한 자의 권리와 의무 및 책임을 포괄승계한다(제18조).

(사) 일반조합원의 유한책임 : 업무집행조합원을 제외한 다른 조합원은 조합재산 및 본 규약에 따라 분배된 조합재산의 합계액을 초과하여 본 조합의 채무를 부담하는 책임을 지지 아니한다(제24조).

(아) 조합재산의 운용과 관리(제28조, 29조)

① 조합재산은 조합원의 합유로 하고, 각 조합원의 지분은 그 출자좌수의 비율에 의한다.

② 업무집행조합원은 조합재산을 조합재산 외의 다른 재산과 구분하여 조합 명의로 관리하고, 독립회계로 장부의 기록 등을 유지하여야 하며, 조합재산을 운용함에 있어서 그 투자수익을 극대화할 수 있도록 노력하여야 한다.

③ 조합은 자금을 차입하거나 지급보증행위를 할 수 없고, 조합재산은 담보로 제공될 수 없다.

(3) ○○○○투자는 1999. 경 ○○의 주식 14,900주(14.9%)를 취득하였다가 2000. 경 이를 처분하였다.

○○○○○의 2000. 6. 20.자 유상증자 후 ○○은 2001. 9. 25. 재단법인 ○○○○○○으로부터 ○○○○투자의 주식 60,000주(지분율 2.73%)를 취득하여 보유하다가 2005. 1.경 ○○○○투자의 관계회사인 ○○○○○에게 위 주식 전부를 매각하였다.

(4) 한편 ○○○○○는 2000. 6. 20.자 유상증자 후인 2000. 7. 11. 무상증자를 실시하였고(구주 1주당 5.63주), ○○○○펀드는 2002. 8.경 유○○에게 ○○○○○ 주식 1,600주를 1주당 65.860원에 매각하였으며, 2002. 8. 29. 조합을 해산하면서 조합원인 ○○과 ○○○○투자에게 ○○○○○ 주식을 배분하였다.

(5) 그 후 ○○○○투자는 2003. 12. 4. 유○○으로부터 ○○○○○ 주식 1,600주를 1주당 73,000원에 취득하였다.

(6) ○○○○○ 주식의 2002년, 2003년 위와 같은 주식 거래가액을 무상증자 전의 1주당 가액으로 환산하면 1주당 가액은 2002년은 436,701원, 2003년은 484,045원이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2 내지 5호증, 갑 6호증의 2, 갑 9, 10, 11호증, 을 3 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 원고들의 주장에 대한 판단

(1) 원고들과 ○○○○펀드의 거래가 특수관계인 사이의 거래인지 여부

(가) 먼저, ○○○○펀드의 법적 성격에 관하여 살피건대, ○○○○펀드의 규약에는 업무집행조합원이 조합의 업무를 집행함에 있어 조합원을 대리하는 것으로, 일반조합원은 조합원 전원의 동의를 얻어야만 조합에서 탈퇴할 수 있는 것으로, 조합재산은 합유로 하는 것으로 각각 규정되어 있는 점, 중소기업창업 지원법 제18조는 ‘창업투자조합에 관하여 이 법이 규정한 것을 제외하고는 민법 중 조합에 관한 규정을 준용한다’ 라고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 ○○○○펀드를 민법상 조합으로 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니다.

그러나, 민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상의 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로, 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여, 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리 ․ 의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 할 것인바(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결 참조), 위 인정사실을 전체적으로 고찰하여 보면, ○○○○펀드는 고유의 목적을 가지고, 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관인 조합원 총회 및 집행기관인 대표자(업무집행조합원)을 두은 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행해지며, 조합원의 가입 ․ 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 조합 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법 ․ 총회 등의 운영 ․ 자본의 구성 ․ 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있다고 봄이 상당하다 할 것이어서, ○○○○펀드는 법인격 없는 사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다.

(나) 다음으로 원고들과 ○○○○펀드의 관계에 관하여 살펴보면, 친족관계에 있는 원고들은 ○○의 주식을 94.9% 소유하고 있고, ○○은 ○○○○펀드에 대하여 89.3% 출자지분을 보유하고 있는바, ○○○○펀드는 원고들이 발행주식총수의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인의 ○○이 총 지분의 50% 이상을 출자하고 있는 사단이므로, 원고들과 ○○○○펀드는 법 시행령 제19조 제2항 제7호 소정의 특수관계에 있다.

(다) 따라서 원고들과 ○○○○펀드가 특수관계인이 아니라는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다(다만, 이 사건 부과처분과 제1심은 ○○○○펀드는 법인격 없는 사단이므로 이를 전제로 한 정당한 세액을 계산해 보면 정당세액이 이 사건 부과처분액을 초과함이 명백하므로¹︠⁾ 이 사건 부과처분은 적법하다 할 것이다).

(2) 보충적 평가방법에 의한 평가의 위법성 여부

—————————

1) 이 사건 부과처분은 증여이익을 위에서 본 바와 같이 518,663,777원{(400,000원-227,908원)×3,375주×89.3%}로 보았지만, 새턴2호펀드를 법인격 없는 사단으로 보는 경우에는 위 산식에서 89.3%만이 바뀌기 때문에 증여이익이 증가한다.

(가) 살피건대, 법 제60조 제2항에서 규정한 ‘시가’는 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 말하는 것인바, 거래가액이 증여 당시의 시가에 해당하기 위하여는 객관적으로 보아 그 거래가액이 일반적이고도 정상적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있다고 볼 사정이 있어야 하고, 또한 증여 당시와 위 거래일 사이에 가격의 변동이 없어야 한다고 할 것이다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99두 2505 판결 참조).

그런데, 앞서 본 바와 같이 ① ○○이 ○○○○투자의 주식을 취득한 점, ② ○○과 ○○○○투자는 ○○○○펀드의 같은 조합원으로서 유한책임조합원과 업무집행조합원의 관계에 있고 손익분배에 이해관계가 있는 점, ③ 이 사건 실권주가 종국적으로 ○○과 ○○○○투자에게만 취득한 점 등을 고려하면, ○○○○투자가 이 사건 실권주를 인수한 가액이 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격으로 일반적이고 정상적인 교환가치를 적정하게 반영하였다고 볼 수는 없다.

따라서 이 부분 원고들의 주장도 받아들일 수 없다.

(나) 원고들은 또한, ○○○○○의 유상증자 후 2회의 주식매매가 있었는데 그 매매가액을 유상증자 당시로 환산하면 주당 400,000원을 초과하므로, ○○○○○의 주식을 인수한 가액인 1주당 400,000원은 시가에 해당한다고 주장하나, 법 제60조 제1항에 의하면 증여세가 부과되는 재산의 가액은 ‘증여일 현재의 시가’에 의한다고 할 것이어서, 설령 위 인정사실에서 본 바와 같이 2002년과 2003년의 거래가액이 ‘불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액’이라고 하더라도 ‘증여일 현재의 시가’에 해당한다고 할 수 없으므로 이익을 얻은 것이 없다고 할 수 없다.

따라서 이 부분 원고들의 주장 역시 이를 받아들일 수 없다.

(3) 신주 인수를 포기한 주주가 특수관계자의 실권주 인수로 인하여 ‘직접적으로 이익을 얻은 경우’에만 법 시행령 제31조의4 제1항 제1호가 적용되는지 여부

법 제42조 제2항에서 “제1항 및 제33조 내지 제41조의4의 경우 외에 특수관계에 있는 자간의 거래로서 대통령령이 정하는 거래를 통하여 재산을 무상으로 이전받은 경우에는 당해 재산을 이전받은 자가 그 이전 받은 때에 그 특수관계에 있는 자로부터 대통령령이 정하는 재산가액을 증여받은 것으로 본다.”라고, 같은 조 제3항에서는 “제2항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자 및 재산가액의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 법 시행령 제31조의9 제1항 제1호와 제19조 제2항에서 위 특수관계에 있는 자를 나열하고 있고, 법 시행령 제31조의4 제1항 제1호에서는 증자시 실권주를 배정함에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 실권주를 고가로 인수할 경우 당해 권리를 포기한 주주가 같은 호에 규정된 산식에 의하여 계산한 금액을 특수관계자로부터 증여를 받은 것으로 보고 있는바, 위와 같은 법령의 규정을 종합해 보면, 증자시 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 주주는 법 시행령 제19조 제2항 각 호의 특수관계자가 실권주를 고가로 인수할 경우 법 시행령 제31조의4 제1항 제1호 규정 산식에 의하여 계산된 금액 상당의 이익을 위 특수관계자로부터 증여받은 것으로 의제하고 있음을 알 수 있으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(4) ○○이 이 사건 실권주를 고가로 인수함으로 인하여 ○○의 주주들이 원고들은 ○○○○○의 주주로서 얻은 이익과 같은 액수의 손해를 입었는지 여부

원고들은 ○○○○펀드의 법적 성격이 조합임을 전제로 그 조합원인 ○○이 이 사건 실권주를 그 출자지분 비율로 취득하였다고 보고 위와 같은 주장을 하고 있으나, 위에서 보았듯이 ○○○○펀드는 법인격 없는 사단이므로 이 사건 실권주의 귀속주체는 ○○이 아니고 ○○○○펀드라 할 것이어서 ○○○○펀드가 조합임을 전제로 한 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

(5) 소결

결국, 피고들이 이 사건 실권주의 인수를 ‘특수관계에 있는 자간의 거래’로 보고 법 제60조 제3항에 따른 보충적인 평가방법에 따라 평가한 가액을 기초로 하여 한 이 사건 부과처분은 적법하다.

3. 결 론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 할 거인바, 이화 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하고 원고들의 항소는 모두 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.