대법원-2007-두-24302 (2008.11.27)

주 문

상고를 기각한다.

상고비용은 피고가 부담한다.

이 유

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심은 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 ① 정○술은 최○호의 제의에 따라 ○○상호신용금고(2002. 2. 22. 주식회사 ○○상호저축은행으로 그 상호가 변경되었다. 이하 ‘○○금고’라 한다.)의 대주주인 ○○닉스 주식회사(이하 ‘○○닉스’라 한다)로부터 ○○금고의 주식을 취득하게 된 점, ② 정○술이 ○○금고 주식을 취득하기 위하여 출연한 금원이 없고 최○호가 지급한 4억 원이 주식대금으로 지급된 유일한 금원이며, 정○술은 2002. 3.경까지도 자신이 취득한 주식의 주권을 교부받지 못하고 최○호의 직원이 이를 보관하고 있던 점, ③ 정○술은 김○준의 요청에 따라 ○○닉스에 부실대출을 해 주는 등 정○술이 ○○금고의 대표이사로 취임한 후에도 ○○닉스의 대표이사이자 ○○금고의 전 대표이사이던 김○준이나 최○호가 ○○금고의 경영에 계속 관여하였다고 보이고, 피고도 최○호가 계속 ○○금고를 실질적으로 지배하고 있다고 보아 ○○금고에 근로소득세 원천징수 부과처분을 한 점 등의 사정을 종합하여 보면, 정○술이 실질적으로 ○○금고의 주식을 취득한 것인지에 대하여 상당한 의심이 들 뿐 아니라(오히려 최○호가 ○○금고와 ○○닉스의 경영권과 재산문제에 대하여 김○준과의 분쟁을 회피하기 위하여 정○술을 내세워 ○○금고의 주식을 취득하도록 함으로써 ○○금고에 대한 경영권을 계속 확보하려고 하였던 것으로 보인다), 적어도 정○술이 ○○금고의 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 51 이상의 주식 또는 출자지분에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 지위에 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 위와 같이 ‘정○술이 실질적으로 ○○금고의 주식을 취득한 것인지에 대하여 상당한 의심이 든다’는 취지로 판단하기는 하였으나, 원심 역시 위 판단에 앞서 정○술이 이미 원고 등의 명의로 ○○닉스로부터 ○○금고의 주식 95만 주를 1주당 3,500원에 취득한 사실을 인정하고 있는 바이므로(원심판결문 제4쪽), 이에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정○술이 위 ○○금고 주식을 취득한 사실 자체를 부인하는 취지가 아니라 정○술이 ○○금고의 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 51 이상의 주식 또는 출자분에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 지위에 있지 않았다는 그 뒤의 판단 부분을 뒷받침하기 위하여 최○호가 정○술과의 내부관계에서 정○술의 ○○금고 경영에 대하여 일정한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었다는 취지로 판단한 것에 불과하다고 보이고, 이와 같이 보는 이상 원심판결에 상고이유 주장과 같은 이유모순이나 심리미진 또는 채증법칙위반의 위법 등이 있다고 할 수는 없다.

다만, 구 국세기본법(2003. 12. 30. 법률 제7008호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제2호 (가)목 및 구 지방세법(2006. 12. 30. 법률 제8147호로 개정되기 전의 것) 제22조 제2호 (가)목 소정의 51% 이상의 주식에 관한 권리의 행사는 반드시 현실적으로 주주권을 행사할 것을 요구하는 것은 아니고 국세의 납세의무 성립일 현재 소유하고 있는 주식에 관하여 주주권을 행사할 수 있는 지위에 있으면 족하다고 보아야 하므로(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001두5354 판결, 2004. 10. 15. 선고 2003두8418 판결 참조), 원심이, 위에서 들고 있는 사정만으로 ○○금고의 대표이사로 취임하기까지 한 정○술이 자신이 취득한 ○○금고의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사할 수 없었다고 판단한 부분은 잘못이라 할 것이나, 아래 상고이유 제2점에서 보는 바와 같이 그와 같은 잘못은 원심판결의 결과에 영향을 미치지 못한다고 할 것이다. 결국 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제41조의2 제1항의 입법취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있으므로(대법원 2004. 12. 23. 선고 2003두13649 판결 등 참조), 명의신탁이 조세회피의 목적이 아닌 다른 이유에서 이루어졌음이 인정되고 그 명의신탁에 부수하여 사소한 조세경감이 생기는 것에 불과하다면 그와 같은 명의신탁에 같은 조항 단서 소정의 ‘조세회피목적’이 있었다고 볼 수는 없고, 명의신탁에 있어서 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2004두7733 판결 등 참조).

구 상호저축은행법(2003. 12. 11. 법률 제6992호로 개정되기 전의 것) 제10조의2 제3항 제2호는 대주주에 의한 금융사고를 방지하고 이를 통한 상호저축은행의 건전한 운영을 목적으로 상호저축은행의 주식 10%를 초과하여 취득하는 경우 금융감독위원회가 정한 바에 따라 10일 전에 그 사실을 금융감독위원회에 신고하도록 되어 있고, 이를 위반하는 경우 같은 법 제39조 제4항 제1호에서 6월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있으며, 구 상호신용금고업감독규정(금융감독위원회 2001. 4. 27. 공고 2001-24호) 제5조의3 제1항 및 구 상호저축은행감독업무시행세칙(2002. 1. 31. 개정되기 전의 것) 제6조의2는 위 주식취득 신고를 소정의 신고서에 의하도록 하면서 그 신고서에 취득자금의 조달내역 및 계획을 기재하도록 규정하고 있다.

또한 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 정○술은 ○○닉스로부터 ○○금고 발행주식의 88.7%에 달하는 주식 95만 주를 취득하였으나 그 과정에서 실제 ○○닉스에게 지급된 금원이 4억 원뿐이어서 금융감독위원회에 그 취득자금의 조달내역 및 계획을 밝히기 어려워 자신의 명의로 위 주식을 모두 취득하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하였던 점, 이에 정○술은 주식취득 신고의무를 회피하기 위하여 ○○금고 발행주식총수의 10%에 미달하는 118,000주에 대하여만 자신의 명의로 주주명부상 명의개서를 마치고, 나머지 주식은 발행주식총수의 2.3% 내지 9.83%에 해당하는 수량으로 분할하여 원고 등의 명의로 주주명부상 명의개서를 마침으로써 금융감독위원회에 대한 주식취득 신고의무를 회피한 점을 알 수 있다.

위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 정○술로서는 구 상호저축은행법상 주식취득 신고제도로 인하여 ○○닉스로부터 매수한 ○○금고의 주식을 모두 자신의 명의로 취득하기 곤란한 사정이 생기자 그 주식취득 신고의무를 회피할 목적으로 부득이 위 주식 중 일부를 원고 등에게 명의신탁을 한 것으로서 위 명의신탁 당시 정○술에게 조세회피의 목적이 없었다고 봄이 상당하다. 또한 상고이유에서 들고 있는 사정들은 단지 장래 조세경감의 결과가 발생할 수 있는 막연한 가능성이 존재한다거나 명의신탁에 부수하여 사소한 조세경감이 생기는 정도에 불과하므로, 그와 같은 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.

원심이 같은 취지에서, 정○술이 원고 등에게 ○○금고 주식을 명의신탁함에 있어 조세회피목적이 없었다고 보아 이 사건 증여세 부과처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙위반 또는 조세회피목적의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 ○○닉스로부터 ○○금고 주식을 매수한 자가 정○술이라고 인정하였을 뿐 위 주식 매수자가 최○호라고 인정한 것은 아니므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 최○호에게 조세회피목적이 있었는지 여부에 관하여 심리를 다하지 아니한 잘못이나 증여세 부과 요건사실에 관한 법리오해의 위법 등이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[서울고등법원2006누25829 (2007.10.31)]

주 문

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2005. 2. 7. 원고에 대하여 한 증여세 544,047,840원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송총비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

주문과 같다(청구취지 중 ‘증여세 544,047,040원’은 ‘증여세 544,047,840원’의 오기로 보인다).

이 유

1. 처분의 경위

가. OO지방국세청장은 2004.7.2.부터 같은 해 8.26.까지 비상장법인인 주식회사 OO상호저축은행(‘주식회사 OO상호신용금고’였다가 2002.2.22. 상호가 변경되었다. 이하 ‘OO금고’라 한다)에 대하여 주식변동조사를 한 결과, OO금고의 대표이사 OOO이 2001.12.8. 원고 명의로 OO금고 주식 90,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 취득·보유한 사실을 밝혀내고, 피고에게 이를 과세자료로 통보하였다.

나. 이에 따라 피고는 2005.2.7. 구 상속세 및 증여세법(2002.12.18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제41조의2의 ‘명의신탁재산의 증여의제’규정을 적용하여, 원고가 이 사건 주식을 OOO로부터 증여받은 것으로 보고, 이 사건 주식의 1주당 가격을 비상장주식의 가격평가에 관한 규정인 법 제63조 제1항 제1호 다.목 및 법 시행령(2002.12.30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제54조 제2항, 제55조에 의하여 11,623원으로 평가한 후, 원고에게 증여세 544,047,840원(가산세 포함)을 결정·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

다. 원고는 이에 불복하여 2005.5.3. 국세청장에게 심사청구를 하였으나, 국세청장은 2005.6.8. 원고의 심사청구를 기각하였다.

〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 5, 8호증, 을 1호증, 을 6호증의 1,2, 을 16호증의 1 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

(1) 원고는, 이전 직장동료였던 OOO이 OO금고의 대표이사로 취임한 후 원고를 OO금고의 비상근이사로 등재하겠으니 명의를 빌려달라고 부탁하자, 이를 승낙하고 OOO에게 원고의 주민등록등본과 인감증명서 등을 교부하여 주었을 뿐인데, OOO이 원고 명의를 도용하여 임의로 이 사건 주식을 원고 명의로 등재해 놓은 것이다.

(2) OOO은 상호저축은행의 의결권이 있는 발행주식 총수의 10%를 초과하여 취득하는 경우 상호저축은행법 등 관련규정에 따라 금융감독위원회에 이를 신고하고 자금출처를 입증하여야 하는 등의 문제를 회피하기 위하여 OO금고의 취득주식 950,000주를 원고 등 10명의 명의를 빌려 분산취득한 것이므로, 이 사건 주식의 명의신탁을 통하여 조세회피를 하려를 하려는 목적이 없었고, 나아가 원고는 OOO의 요청을 받아 자신의 명의를 빌려 주었을 뿐 이로 인하여 조세회피의 결과가 발생할 가능성이 있다는 점에 대하여 아무런 인식조차 하지 못하였다.

(3) OOO이 이 사건 주식을 1주당 3,500원에 취득하였음에도 피고는 1주당 가격을 11,623원으로 평가한 잘못이 있고, 설사 법에서 정한 비상장법인의 주식에 대한 보충적 평가방법에 따라 OO금고의 주식을 평가한다고 하더라도 피고는 순자산가액을 평가하면서 대손충당금의 경우 법 및 그 시행령과 시행규칙에서 정한 ‘평가기준일 현재 비용으로 확정된 것’에 해당하여 이를 부채에서 차감할 수 없음에도 이를 차감함으로써 이 사건 주식가액의 평가를 그르쳤다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 명의도용 여부

이 (가) 인정사실

1) OOO은 2001.8.20. OO금고의 발행주식 1,200,000주 중 115,000주(주식지분율 9.6%)를 그 명의로 취득한 후, 2001.9.17. OO금고의 대표이사로 취임하였다.

2) OOO은 OO금고의 대주주인 주식회사 OOOO(이하 ‘OOOO’라 한다)로부터 주식 950,000주(주식지분률 79.1%)를 1주당 3,500원에 추가로 취득하기로 하였는데, 주주 1인이 상호저축은행의 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 10을 초과하게 되는 경우 금융감독위원회에 신고하여야 하고(구 상호저축은행법 제10조의2 제3항 제2호, 2003.12.11. 법률 제6992호로 개정되기 전의 것), 주식취득 신고시 소요자금의 조달내역에 관하여 입증하여야 하는 규정(상호저축은행업감독업무시행세칙 제6조의2 참조) 등을 적용받지 않기 위하여 취득주식수를 10% 미만으로 분산하여 위 950,000주를 아래 <표> 기재와 같이 평소에 알고 지내던 원고를 비롯한 10인 명의로 취득하였다.

순번

주주명

주식취득일

주식수(주)

지분율(%)

OOO과의 관계

1

OOO

2001.11.27.

118,000

9.83

전 직장(OO화재)동료

2

원고

〃

118,000

9.83

전 직장동료

3

OOO

〃

118,000

9.83

고교(OO상고)동창

4

OOO

〃

118,000

9.83

이종사촌

5

OOO

〃

28,000

2.3

고교후배

6

OOO

2001.12.8.

100,000

8.3

처의 친구

7

OOO

〃

90,000

7.5

고교선배

8

OOO

〃

80,000

6.69

고교동창

9

OOO

〃

100,000

8.3

고교후배

10

OOO

〃

80,000

6.69

OOO 운영 음식점 종업원

합계

950,000

79.1

3) 금융감독원이 2002.7.경 OO금고를 감사하면서 OOO의 주식취득에 대해서도 조사하자, OOO은 2002.7.12. 금융감독원에 ‘주식 지분율 10% 이상을 취득할 경우 자금출처증명서 등을 첨부하여야 하나 이를 입증할 자료가 없어, 주식을 분산취득하기 위하여 지인들의 양해를 구해 2001.11.27. 500,000주를 OOO 등 5인 명의로 취득한 것으로 하여 금융감독원에 신고하였고, 나머지 450,000주도 원고를 비롯한 5인의 차명주주를 구하여 2001.12.8. 그 취득을 신고하였다’는 취지의 주식인수경위서를 작성·제출하였다.

4) 한편, 이와 같이 OOOO가 양도한 주식의 일부에 대하여 OOO가 자신이 권리자임을 주장하면서 2002.5.경 OOO(OOOO의 대표이사), OOO, 원고 등을 배임죄로 고소하자, 원고는 2002.6.26. OO지방검찰청에서 ‘OOO이 2001.6.경 OO금고의 주식을 원고의 명의로 해놓겠다면서 원고에게 원고의 주민등록등본과 인감증명서 등을 요구하여, 원고가 이를 승낙하고 OOO에게 위 서류들을 교부하였다’라고 진술하였고, OOO도 2002.11.11. OO지방검찰청에서 ‘원고를 비롯한 주식명의인들(이하 ’원고 등‘이라 한다)에게 별일 없을 것이라고 부탁하자 원고 등이 명의대여를 승낙한 것이다’라고 진술하였다.

5) OO지방국세청의 담당공무원인 OOO, OOO이 2004.7.7. 원고를 상대로 이 사건 주식 취득 과정에 대해 조사하였고, 조사가 끝난 후 OOO이 ‘OOO이 3~4년 전 OO금고의 주식을 원고 명의로 등재하여야 한다고 부탁하여, 원고가 이를 승낙하고 주민등록등본 및 인감증명서를 교부하였다’는 내용이 포함된 원고 명의의 확인서(을 3호증)를 작성하자, 원고는 이를 확인한 다음 그 끝 부분에 서명하였다.

6) 그러나 원고 등은 2004.8.5. OO지방국세청장에게 ‘OOO이 원고 등의 인장을 위조하고 OO금고의 이사 선임을 위하여 교부받은 원고 등의 인감증명서를 이용하여 원고 등의 명의로 이 사건 주식을 취득하였다’는 취지의 진정서를 제출한 후, 2004.09.15. OOO을 사문서위조·행사죄로 고소하였고, OOO이 이를 자백함에 따라, 2005.01.10. OO지방법원에서 ‘OOO이 2001.11.27. 원고 등 명의의 이 사건 주식 매매계약서를 위조·행사하였다’는 범죄사실로 벌금 3,000,000원의 약식명령이 고지되었으며, 그 명령은 그 무렵 확정되었다.

〔인정근거〕위 인용증거와 갑 2호증, 갑 10호증의 1,2, 갑 12호증의 4,7,8. 갑 13호증의 2, 갑 14호증, 을 2내지 5, 7, 8호증, 을 9호증의 1 내지 3의 각 기재, 제1심 증인 OOO의 일부 증언, 제1심 및 당심 증인 OOO과 당심 증인 OOO의 각 증언, 변론 전체의 취지

(나) 판단

1) 법 제41조의 2 제1항 본문은 그 등기 등이 명의자의 의사와는 관계없이 일방적으로 경료된 경우에는 적용될 수 없는 것이지만, 이 경우 그 등기가 등기명의자의 의사와 관계없이 실질소유자에 의하여 일방적으로 경료되었다는 것은 이를 주장하는 측에서 입증하여야 할 것이다(대법원 1988.10.11. 선고 88누27 판결 등 참조).

2) 살피건대, OOO이 2001.11.27. 원고 등의 명의를 임의로 사용하여 이 사건 주식에 관한 주식매매계약서를 위조·행사하였다는 이유로 벌금 3,000,000원의 약식명령을 받은 사실은 앞에서 본 바와 같고, 이처럼 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로 다른 재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 그와 반대되는 사실을 인정할 수 없다 할 것이나(대법원 1996.5.28. 선고 96다9621 판결 참조), 한편, 위 인정사실에서 본 여러 사정 즉, ① 이 사건 주식에 대한 증여세 부과 여부가 문제되기 이전인 2002년에 진행된 검찰 조사과정에서 원고나 OOO 모두 원고의 승낙을 받아 원고의 명의로 이 사건 주식을 취득하게 된 것이라는 취지로 진술해 온 점, ② 원고의 주장에 의하더라도 원고 등은 2002.6.27. 검찰조사 과정에서 이 사건 주식의 명의가 자신으로 되어 있다는 사실을 알게 되었을 것인데 그 당시에는 명의도용에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니하다가, 이 사건 처분을 받을 우려가 있자 뒤늦게 OOO을 형사고소하면서 기존 진술을 번복하였고, OOO 또한 동일한 내용으로 자신의 진술을 번복한 점, ③ 위 형사판결은 확정된 약식 명령으로서 정식의 재판절차를 거쳐서 사실인정이 된 것이 아니며, OOO로서는 자신을 도와준 원고 등이 거액의 증여세를 부과당할 처지에 있게 되자 자신이 형사책임을 지고서라도 원고 등의 책임을 면해주려는 의도를 가지고 원고 등의 고소 내용을 자백을 하였을 가능성이 크다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, OOO이 원고의 명의를 도용하여 이 사건 주식을 취득하였다는 점에 부합하는 갑 1,2호증, 갑 3호증의 3, 갑 4, 7호증, 갑 12호증의 2,3,5,9 내지 11의 각 기재와 제1심 증인 OOO의 일부 증언은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 원고가 OOO에게 그의 명의사용을 허락할 당시 OO금고의 이사명의에 한정하지 아니하고 주주명의를 포함한 포괄적인 수권을 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

(2) 조세회피목적의 유무

(가) 인정사실

1) OOO의 이 사건 주식의 취득 및 대표이사 취임 경위

① OO금고는 모두 120만 주의 주식을 발행하였는데, OOO이 그 주식을 취득하기 이전인 2001.7.경 OOO 2만 주, OOO 95,000주, OOO 2만 주 등 135,000주를 제외한 1,065,000주(88.75%)를 OOOO가 소유하고 있었다.

② OOOO는 OOO와 OOO이 공동출자하여 인수한 회사로서, OOO는 OOO과 공동하여 OOOO를 경영하면서 OO금고의 경영 또한 사실상 지배하고 있었다.

③ 한편, OOO은 대한화재보험 주식회사에 회사원으로 근무하다가 1990년부터 2001년까지 ‘OOO 민물장어’라는 상호로 식당을 경영하여 오던 중 여동생의 친구인 OOO의 소개로 OOO를 알게 되었는데, 2001.5.경 OOO와 사이에 OOO에 대한 대여금 1억 원의 변제에 갈음하여 OOOO가 소유하고 있던 위 OO금고의 주식 중 115,000주를 양도받기로 약정하였다.

④ OOO는 OOO과 사이에 OOOO 또는 OO금고의 주식 보유 지분 및 상호간의 채권·채무액을 둘러싸고 다툼이 계속되고 OO금고의 경영에 대해서도 의견 대립이 있어 마음대로 이를 경영할 수 없게 되자, 2001.8경 OOO에게, OO금고의 소유권은 사실상 자신에게 있는데 당시 OO금고의 대표이사로 있던 OOO을 신뢰할 수 없으니 OOO에게 양도해 주기로 한 OO금고의 주식 115,000주를 포함하여 OOOO가 소유하고 있는 OO금고의 주식 전부를 OOO의 이름으로 취득한 다음 OO금고의 대표이사로 취임하여 그 경영을 맡아 줄 것을 부탁하는 한편, 당시 OO금고와 OOOO의 대표이사를 겸임하고 있던 위 OOO에게는 OOOO의 자금 부족을 해결하기 위하여 OO금고의 주식을 OOO에게 매도하자고 권유하였다.

⑤ 이에 따라 OOO은 2001.8.18.경 OOO과 사이에 OOOO가 소유한 OO금고 주식 중 40만 주에 관하여 우선 구두로 매매계약을 체결한 다음, 그 무렵 OOO로부터 4억 원을 교부받아 OOO에게 위 매매계약에 대한 계약금 등의 명목으로 지급하였다.

⑥ 그 후 OOO과 OOO은 주식대금의 평가문제 등으로 정식 매매계약을 체결하지 못하다가 OOOO의 자금사정이 급하게 되자, 2001.11.27. OO금고 주식 615,000주에 대하여 1주 당 3,500원으로 평가하여 매매계약을 체결하고, 다시 2001.12.8. 나머지 주식 45만 주에 대하여 동일한 가격으로 평가하여 매매계약을 체결하였다.

⑦ 그러나 위 매매계약들은 OOO이 위 주식대금 37억 2,750만원(1,065,000주X3,500원)을 지급할 경제적 능력이 없던 상태에서 OOO만을 믿고 체결한 것이어서, OOO은 OOO로부터 더 이상 자금을 지급받지 못하자 OOOO에 이미 지급한 4억원을 제외한 나머지 매매대금을 지급하지 못하였다.

⑧ 한편, OOO은 2002.3.경까지도 이 사건 매매계약에 따라 취득한 OO금고의 주식 95만 중의 주권을 교부받지 못하였으며, 위 주권은 OOO가 실제로 지배하던 OOOOO 주식회사의 직원 이근식이 계속 보관하고 있었다.

2) 명의신탁 경위

① OOO은 2001.11.27. OOO으로부터 이 사건 제1매매계약에 따라 이미 자신 명의로 취득한 115,000주를 제외한 나머지 주식 50만 주를 취득하게 되었는데, 이로 인하여 자신의 주식소유비율일 10%를 넘게 됨에 따라 금융감독원에 자금출처 등을 신고하여야 하나, 자신의 경제적 능력으로 취득한 것이 아니어서 그 자금출처를 해명할 수 없을 뿐 아니라 51% 이상의 과점주주에 해당할 경우에는 법인세 등 세금이 과다하다는 말을 듣자 주주명의를 분산하기로 마음먹고, 평소 알고 지내던 OOO, OOO, OOO, OOO, OOO의 승낙을 받아 그들의 명의로 주식변동 신고를 하고, 이어 2001.12.8. 취득한 주식 45만 주에 대해서도 원고, OOO, OOO, OOO, OOO 등의 명의로 주식 변동신고를 하였다.

② OOO은 원고 등의 명의로 취득한 주식비율이 10%를 초과할 경우 마찬가지로 그 자금출처를 신고하여야 되므로, 이를 회피하기 위하여 원고 등의 명의로 취득한 주식비율이 각 10%를 초과하지 않도록 그 주식수를 조정하였고, 이에 따라 7.5%에 해당하는 90,000주 만을 원고 명의로 신고하였다.

3) OO금고의 경영 현황

① OOO은 2001.9.경 OOO의 후임으로 OO금고의 대표이사로 취임하여 OO금고를 경영하면서 OOOO의 자금을 지원하여 달라는 OOO의 요청을 받고 2001.11.경부터 같은 해 12.경까지 사이에 OOOO 소속 직원인 OOO 등의 명의로 합계 8억 9,700만원을 대출하여 주었다.

② OO금고는 2002.7.경 실시된 금융감독원의 감사 결과 대손충당금을 보전하지 않는 등 경영상태가 매우 부실함이 밝혀져, 2002.8.27. 금융감독위원회로부터 경영개선명령을 받아 영업의 일부가 정지되면서 예금보험공사의 경영관리체제로 전환되었고(대표이사 OOO의 직무집행도 정지되었다), 2003.2.21.에는 OO지방법원으로부터 파산선고를 받았다.

③ OOO과 OOO의 위 OOOO에 대한 부실대출 등에 대하여 공소가 제기되어, OOO에 대해서는 2007.6.20. 서울고등법원 2007노604, 826(병합) 사건에서 상호저축은행위반 등의 혐의가 유죄로 인정되어 징역 2년이 선고되었고, OOO에 대해서는 2005.9.21. 서울고등법원 2005노1274 사건에서 업무상배임 혐의가 유죄로 인정되어 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받았다.

④ OOO이 이 사건 주식을 명의신탁 할 무렵, OO금고는 1,378,311,620원 상당의 토지와 519,366,502원 상다의 건물을 소유하고 있었으나, 이미 부실화되어 이 사건 주식과 관련된 이익배당을 한 적이 없고, 배당계획도 갖고 있지 않았다.

4) 피고의 OO금고에 대한 과세처분 경위

① 한편, 피고는 2003.5.경 OO금고에 대한 법인세 조사를 실시하여 OOO가 1999년경 이후부터 OO금고의 경영권을 사실상 행사하면서 2002.3.4.까지 사이에 주식회사 OOOO인터내셔널 등 제3자의 명의를 빌려 금원을 대출받은 것으로 보고 그로 인한 미회수 부실채권액 27억 6,500만원이 위 경영개선명령에 따른 영업정지 시점인 2002.8.27. 당시 OOO의 무자력으로 인하여 회수불가능하게 되었다고 판단하여, OO금고가 법인세법 소정의 특수관계자인 OOO에 대한 상여로 처분하는 한편, OOO에 대한 근로소득세의 원천징수의무자인 OO금고에 대하여 2003.6.9. 소득금액변동통지에 따른 근로소득세 원천징수 납부의무 불이행을 이유로 하여 근로소득세 원천분 9억 8,370만원의 부과처분을 하였다.

② OO금고가 위 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기한 결과, 2004.12.23. 인천지방법원 2004구합1838호로 그 중 가산금 부과처분의 취소를 구하는 부분에 대해서는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라는 이유로 각하 판결이 선고되고, 근로소득세 원천분에 대한 부과처분에 대해서는 대출금의 실제 차용자가 OOO라는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 항소하는 내용의 판결이 선고되었는데, 피고는 위 판결에 대하여 항소하였다가 항소심 계속 중인 2006.7.31. 직권으로 위 부과처분을 취소하여 결국 2007.4.13. 서울고등법원 2005누3280호로 소의 이익이 없다는 이유로 OO금고의 소를 각하하는 내용의 판결이 선고되었다.

〔인정근거〕 위 인용증거와 갑 12호증의 5, 6, 갑 13호증의 3, 갑 15호증, 갑 16호증의 2, 갑 19호증의 2 내지 4, 갑 20호증의 2, 을 11호증, 을 12호증의 1, 2,의 각 기재, 변론 전체의 취지

(나) 판단

법 제41조의2 제1항의 입법 취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피 행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있으므로 명의신탁의 목적에 조세회피의 목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 같은 조항 단서의 적용이 가능하고 또한 그 단서 제1호 소정의 ‘조세’를 증여세에 한정할 수 없으며, 명의신탁에 있어서 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다 할 것이나(대법원 2004.12.23. 선고 2003두 13649 판결 참조), 다만, 명의신탁이 조세회피 목적이 아닌 다른 이유에서 이루어졌음이 인정되고 그 명의신탁에 부수하여 사소한 조세경감이 생기는 것에 불과하며 단지 장래 조세 경감의 결과가 발생할 수 있는 가능성이 존재할 수 있다는 막연한 사정만이 있는 경우라면, 그와 같은 명의신탁에 법 제41조의2 제1항 단소 소정의 ‘조세회피목적’이 있었다고 볼 수 없다(대법원 2006.5.12. 선고 2004두7733 판결 등 참조).

따라서 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 있어서 명의신탁의 목적, 이 사건 명의 신탁으로 인하여 회피하게 될 조세의 유무 및 이에 대한 OOO의 인식 등을 나누어 살펴본 후 이에 비추어 조세회피목적이 있었는지에 대하여 판단하기로 한다.

1) 이 사건 주식 명의 신탁의 목적

앞서 인정한 사실관계에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① OOO이 종국적으로 취득한 OO금고의 주식 지분율은 88.7%(OOO 명의의 주식 지분율 9.6% + 명의신탁한 주식의 지분율 79.1%)에 이르나, 실질적으로 OOO이 주식을 취득하기 이하여 출연한 금원이 없고 OOO가 지급한 4억원이 유일한 주식대금으로 지급된 금원인 점, ② 따라서 OOO로서는 자신 명의의 주식 지분비율이 10%를 넘어 금융감독위원회에 그 자금출처를 신고하여야 할 경우 타당성 있는 근거를 제시할 수 없는 처지였던 점, ③ OOO은 원고를 비롯한 10명의 명의를 빌려 주식변동 신고를 하였는데, 이처럼 많은 사람들로부터 명의를 빌리게 된 것도 명의수탁자의 각 주식 지분율이 10%를 초과할 경우 그 자금출처를 신고하여야 하는 것을 피하기 위한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, OOO이 이 사건 명의신탁에 이르게 된 목적은 주로 금융감독위원회에 대한 신고 등의 행정규제를 피하기 위한 데 있다고 보인다.

2) 회피가능성이 있는 조세의 유무와 조세회피의 목적

피고는 이 사건 주식의 명의신착으로 회피될 가능성이 있는 조세의 세목으로, 배당소득에 의한 종합소득세, 과점주주의 제2차 납세의무, 지방세법상 과점주주의 간주 취득세를 들고 있으므로 이에 관하여 차례로 살펴본다.

① 배당소득에 대한 종합소득세

앞서 사실관계에 관하여 살펴본 것처럼, OOO이 대표이사로 취임한 지 채 1년이 지나기도 전에 OO금고가 금융감독원으로부터 감사를 받은 후 금융감독위원회로부터 경영개선명령을 받아 영업 일부가 정지되는 등 파행을 겪다가 결국 파산에까지 이르렀고, 부실한 경영실적으로 이 사건 주식과 관련된 이익배당을 하거나 배당계획도 없었던 사정에 비추어 보면, 이 사건 명의신탁 당시 OOO이 배당소득 과세를 예상하여 배당소득세를 회피할 목적으로 이 사건 주식을 명의신탁하였다고 보기 어렵다.

② 과점주주의 제2차 납세의무

구 국세기본법(2003.12.30. 법률 제7008호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조 제1항에 따라 인정되는 과점주주의 제2차 납세의무는 주된 납세의무자인비상장법인이 조세를 체납하여 징수의 가망이 없다고 인정되는 경우에 보충적으로 과점주주에게 부과하는 조세인데, 앞서 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 주식의 명의신탁 당시 OO금고가 조세를 체납한 사실이 없고, 그 이후에 연체된 조세도 OOO에 대한 인정상여로 인하여 OO금고에 인정되는 근로소득세 원천징수 납부의무 불이행으로 부과된 것으로 OO금고가 그 위법성을 다툰 결과 부과처분이 확정적으로 취소되었는바, 이러한 사정에 비추어 보면 OOO이 이 사건 주식의 명의신탁 당시에 OO금고의 조세 체납으로 자신이 과점주주의 제2차 납세의무를 부담하게 될 것이라 예상하여 이를 회피할 목적이 있었다고 보기 어렵다.

또한, 구 국세기본법 제39조 제1항의 규정에 의하면 과점주주에게 제2차 납세의무가 인정되기 위해서는 당해 법인의 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 51 이상의 주식 또는 출자지분에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자여야 할 것인데, 위 인정사실에서 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 ① OOO은 금융업을 경영해 본 경험이 없고 단지 식당을 운영하다가 OOO의 제의에 따라 OO금고의 주식을 취득하게 된 점, ② 실질적으로 OOO이 OO금고 주식을 취득하기 위하여 출연한 금원이 없고 OOO가 지급한 4억 원이 주식대금으로 지급된 유일한 금원이며, OOO은 2002.3.경까지도 자신이 취득한 주식의 주권을 교부받지 못하고 OOO의 직원이 이를 보관하고 있던 점, ③ OOO은 OOO의 요청에 따라 OOOO에 부실대출을 해 주는 등 OOO이 OO금고의 대표이사로 취임한 후에도 OOOO의 대표이사이자 OO금고의 전 대표이사이던 OOO이나 OOO가 OO금고의 경영에 계속 간여하였다고 보이고, 피고도 OOO가 계속 OO금고를 실질적으로 지배하고 있다고 보아 OO금고에 근로소득세 원천징수 부과처분을 한 점 등의 사정을 종합하여 보면, OOO이 실질적으로 OO금고의 주식을 취득한 것인지에 대하여 상당한 의심이 들 뿐 아니라(오히려 OOO가 OO금고와 OOOO의 경영권과 재산문제에 대하여 OOO과의 분쟁을 회피하기 위하여 OOO은 내세워 OO금고의 주식을 취득하도록 함으로써 OO금고의 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 51 이상의 주식 또는 출자지분에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 지위에 있었다고 볼 수 없으므로, OO금고에 대한 국세체납이 있다 할지라도 OOO에게 과점주주로서의 제2차 납세의무가 존재한다고 단정하디고 어렵다.

③ 과점주주의 간주취득세

구 지방세법(2005.12.31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제6항은 비상장법인의 과점주주에 대하여 당해 법인이 취득세를 부담한 것과 별개로 당해 법인이 소유하고 있는 취득세 과세대상 물건을 과점주주의 소유주식비율만큼 취득한 것으로 간주하여 그 취득세 납세의무를 부과하고 있는바, 앞서 인정한 사실관계에 의하면, OOO이 취득한 OO금고의 주식 지분율이 88.7%에 이르러 다른 사정이 없는 한 OOO은 구지방세법의 규정에 따라 과점주주로서 자신의 소유주식비율만큼 OO금고 소유의 토지 및 건물에 대한 취득세를 납세할 의무를 부담하게 되므로, 이 사건 주식의 명의신탁으로 인하여 구 지방세법에 의한 간주취득세를 회피하는 결과가 초래되었다고 할 수 있고, 여기에 OOO이 2002.11.11. OO지방검찰청에서 조사를 받으면서 ‘51% 이상의 과점주주에 해당할 경우에는 법인세 등 세금이 과다하기에 이 사건 주식을 명의신탁하게 된 것이다’라는 취지로 진술한 점을 더하여 보면, 일응 이 사건 주식의 명의신탁 당시 OOO에게 조세회피의 목적이 있었던 것처럼 보인다.

그러나, 앞서 살핀 바와 같이 OOO이 OO금고의 주식을 실질적으로 취득한 것인지에 대하여 상당한 의심이 들 뿐 아니라, OOO이 이 사건 명의신탁을 포함하여 취득한 OO금고의 주식 1,065,000주의 대금이 37억 2,750만원이고 당시 OO금고의 자산 총계는 72,050,055,656원인 반면, 이 사건 주식의 명의신탁으로 인하여 회피하게 될 구 지방세법상의 간주취득세는 33,664,809원(건물 및 토지 가액 1,897,678,122원 X OOO의 주식 지분비율 88.7% X 20/1000) 상당으로 주식매수대금이나 OO금고의 자산 규모에 비추어 OO금고의 대표이사로 선임된 OOO에게 큰 비중을 갖는 금원이라고 보기 어려운 점, OOO이 대표이사로 선임된 이후에도 OOO 등이 사실상 OO금고의 경영에 계속 간여하였다고 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 OOO의 주식취득 경위, 자금의 출연내역, OO금고의 자산관계와 OOO의 대표이사 선임 이후 OO금고의 경영내역 등을 종합하여 보면, 비록 OOO이 위와 같이 진술하였다 할지라도 이는 막연히 과점주주로서의 불이익을 예상한 것에 불과하고 OOO에게 OO금고의 주식취득으로 인하여 자신에게 구 지방세법에 따른 간주취득세자 부과되라는 사정을 인식하고 있었다고 보기 어려우면, 나아가 이러한 경우까지 OOO이 간주취득세를 회피하기 위하여 이 사건 주식을 명의신탁한 것이라고 인정하여 고율의 증여세를 부과하게 된다면, 조세회피의 목적을 사실상 조세회피 개연성에 대한 인식 정도로 확장·해석하게 되어 ‘조세회피의 목적’을 요구하는 법률의 규정에 반할 뿐 아니라 사실상 ‘조세회피목적’이 없는 명의신탁은 현실적으로 존재할 수 없는 것과 다름없게 되는 결과를 초래하게 되어 부당하다.

(다) 소결론

그렇다면, 앞서 살펴본 이 사건 명의신탁의 목적, 이 사건 명의신탁으로 인하여 회피하게 될 조세의 유무 및 이에 대한 OOO의 인식 등을 종합하여 볼 때, OOO이 이 사건 주식을 명의신탁한 것은 금융감독위원회에 대한 신고 등 행정규제를 피하기 위한 것으로서, 위 명의신탁 당시 OOO에게 조세회피의 목적이 없었다고 봄이 상당하며, 단지 장래 조세경감의 결과가 발생할 수 있다거나 과점주주로서의 불이익을 회피할 수 있다는 막연한 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.

따라서 OOO에게 조세회피의 목적이 있다는 점을 전제로 한 이 사건 처분은 그 산정내역의 적법 여부를 따질 필요 없이 위법하여 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.