서울행정법원-2009-구합-9604 (2009.12.10)

주 문

1. 피고가 2008. 1. 29. 원고에 대하여 한 소득금액변동통지처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청구취지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 2002. 12. 6. 파산자 주식회사 ★★(이하 ‘주식회사 ★★’이라 한다), 주식회사 ★★의 파산관재인 및 주식회사 ★★의 대주주이던 대한주택공사와 사이에 주식회사 ★★에 대한 파산폐지를 전제로, 대한주택공사가 보유한 주식회사 ★★의 주식 및 주식회사 ★★ 소유의 ☆☆☆☆☆ 분당점 상가 중 당시까지 제3자에게 매각되지 아니한 상가(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 별제권(평가금액 9,121,823,578원) 등을 일괄하여 양수하는 내용의 계약을 체결했다.

나. 원고의 대표이사이던 윤○○은 2002. 12. 17. 대명도시개발의 공동대표인 최●●, 황◇◇로부터 5,000,000,000원(액면금 3,000,000,000원인 자기앞수표 1매 및 액면금 1,000,000,000원인 약속어음 2매, 이하 ’이 사건 금원’이라 한다)을 교부받으면서, ‘상기 금액을 ◎◎◎시티 대표이사 윤○○이 차용하고, 이 사건 부동산에 관하여 주식회사 ★★의 관재인과 사이에 14일 이내로 계약을 성사시키기로 한다’는 이행각서를 작성해 주었다.

다. 2002. 12. 17. 이 사건 금원 중 3,000,000,000원의 자기앞수표 1매 및 1,000,000,000원의 약속어음 1매가 원고에게 입금되었는데, 원고는 같은 날 4,000,000,000원을 ‘대표이사 일시 가지급 회수’명목으로 윤○○에게 지급했고, 2002. 12. 30. 이사건 금원 중 1,000,000,000원의 약속어음 1매가 원고에게 입금되었는데, 원고는 같은 날 1,000,000,000원을 ‘대표자 일시가수, 대표이사 가지급금 회수’ 등의 명목으로 윤○○에게 지급했다.

라. 피고는 이 사건 금원을 원고가 취득한 이 사건 부동산에 관한 별제권의 양도 대 가로 보아 원고의 2002사업년도 익금에 산입하면서, 윤○○에 대한 상여로 소득처분 하고, 2008. 1. 29. 원고에 대하여 2002년 귀속소득 5,000,000,000원의 소득금액변동통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 했다.

[인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 1, 7, 8호증, 갑 11호증의 1 내지 3, 갑 12, 16, 17, 18 호증, 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 금원은 윤○○이 대명도시개발의 이 사건 부동산 인수 과정에 개인적으로 관여하면서 중개수수료 명목으로 취득한 윤○○ 개인 수입에 불과하다. 따라서 이 사건 금원이 원고의 익금이라는 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 설령 이 사건 금원이 원고의 익금에 산입될 것인데 윤○○이 이를 횡령한 것이라 고 보더라도, 윤○○과 원고의 의사를 동일시 할 수 없고, 그 경제적 이해관계 역시 동 일하지 않다는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 금원은 손해배상청구권의 형태로 사내유보 되어 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 금원이 사외유출되어 윤○○에게 귀속되었음 을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

나, 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 윤○○이 이 사건 금원을 교부받으면서 작성한 이행각서에는 원래 ‘상기금액을 윤○○이 차용하고’라는 문구가 기계적으로 인쇄되어 있었는데, ‘윤○○’ 앞에 ‘◎◎◎시티 대표이사’라는 기재가 수기로 추가되었고, 각서인 란에 ’주식회사 ◎◎◎시티 대표이사 윤○○’이라고 기재되어 있으며, 원고 대표이사의 직인이 날인되어 있다. 또한 윤○○은 이 사건 금원을 교부받으면서 차용증도 작성했는데, 영수인 란에 역시 ‘주식회사 ◎◎◎시티 대표이사 윤○○’이라고 기재되어 있고, 원고 대표이사의 직인이 날인 되어 있다.

(2) 주식회사 ★★의 파산관재인은 2002. 12. 30. 법원에 이 사건 부동산을 최●●과 황◇◇에게 금 9,700,000,000원에 매각하는 것을 허가해달라고 신청하면서, 주식회사 ★★에 대한 인수 본 계약을 체결하고 별제권을 인수한 원고가 일부 부동산에 대한 매 각 추진을 요청해왔다는 것을 매각사유로 기재했고, 법원은 같은 날 이를 허가했다

(3) 윤○○의 원고 설립경위는 다음과 같다.

(가) 윤○○과 소외 배◆◆은 서울 중구 □□□□가에 있는 주식회사 경기여객 빌딩 인근 부지를 매입하여 상가(이하 ‘◎◎◎시티 상가’라 한다)를 건축하는 사업(이하 ‘이 사건 상가개발사업’이라 한다)을 추진하기로 하고 1999. 8.경 공동으로(지분비율 각 45%) 자본금 300,000,000원의 주식회사 ◎◎◎종합건설(이하 ‘◎◎◎종합건설’이라 한다)을 설립하여, 2000. 3. 22. 서울특별시 건축위원회로부터 상가개발사업에 대한 심의 의결을 받는 등 이 사건 상가개발사업을 ◎◎◎종합건설 명의로 추진해왔다.

(나) 윤○○은 2001. 8. 16. 자신이 대표이사로 있는 ■■토건 주식회사의 상호를 현재 원고의 상호인 주식회사 ◎◎◎시티로 변경하고 증자를 하였는데, 같은 날 사채업자로부터 1,950,000,000원을 빌려 이를 원고의 증자대금 명목으로 금융기관에 입금시켜 주금납입증명서를 발급받았고, 다음 날 원고의 자본금 증자등기를 마치자마자 바로 위 금원을 전액 인출하여 사채업자에게 반환했다.

(다) 윤○○은 ◎◎◎시티 상가의 부지 일부에 대한 매매계약을 체결하고 2001. 9.경 원고 명의로 ◎◎◎시티 상가 분양광고를 했다. 이에 배◆◆도 ◎◎◎종합건설의 명의 로 이 사건 상가개발사업을 진행하기 위해 ‘△△△△’라는 상호로 상가 분양광고를 하 는 등 윤○○과 배◆◆ 사이에 이 사건 상가개발사업에 관한 분쟁이 발생했다.

(라) 윤○○은 같은 해 10. 25.경 배◆◆의 ◎◎◎종합건설에 대한 지분 및 이 사건 상가개발사업과 관련된 모든 권한을 금 3,550,000,000원에 모두 인수하기로 약정했고, 결국 이 사건 상가개발사업은 윤○○이 1인 주주이자 대표이사로 있는 원고가 단독으로 시행하게 되었다.

(4) 윤○○은 이 사건 상가개발사업을 추진하기 이전부터 다른 사업과 관련하여 발생 한 1,952,000,000원의 개인채무를 부담하고 있었고, 이 사건 상가개발사업 준비 과정에 서 1,445,000,000원의 채무를 추가로 부담하게 되어 ◎◎◎시티 상가 부지를 매입할 자금조차 조달하기 어려운 상태였다. 그럼에도 불구하고 윤○○은 2001. 8. 1.경부터 2003. 5. 30.까지 원고 명의로 3,209명과 사이에 ◎◎◎시티 상가의 분양계약을 체결하여 분양대금 명목으로 합계 373,329,169,000원을 교부받았는데, 그 대부분은 이 사건 상가개발사업과 관련하여 윤○○이 무리하게 차입한 사채에 대한 이자지급, 이 사건 상가개발사업과 무관한 다른 사업에 대한 투자나 윤○○의 개인 채무 변제 등에 사용 되었다

(5) 2003. 3.말경 원고는 총자산 약 378,000,000,000원, 총부채 약 422,000,000,000원 으로 약 44,000,000,000원의 채무초과상태였는데, 이는 주로 윤○○의 무리한 외부사업 투자, 방만한 자금운영, 과도한 금융비용 부담 등에 기인한 것으로, 이러한 원고의 사업수행능력에 불안감을 느낀 분양계약자들이 중도금을 미납하기에 이르면서 결국 원고는 2003. 6. 29.경 최종 부도에 이르게 되었다. 이에 원고와 사이에 ◎◎◎시티 상가 분양계약을 체결한 3,200여명의 분양계약자들 중 2,924명은 2003. 9. 26. 원고에 대한 회사정리절차개시신청을 했고, 서울지방법원은 2003. 10. 22. 위 신청을 받아들여 원고에 대한 회사정리절차개시결정을 했다.

(6) 윤○○은 2003. 8. 23. 원고의 대표이사직을 사임하게 되었고, 2004. 6. 21. 서울 중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 등에 관해 유죄판결을 선고받았으며[서울중앙지방법원 2003고합763, 827, 882, 910, 1003, 1416, 2004고합 13, 115(병합), 이하 ’관련 형사판결’이라 한다], 이는 2005. 4. 29. 확정되었는데, 이 사 건 금원에 관련된 사실이 위 판결의 범죄사실에 포함되어 있지는 않다.

(7) 정리회사였던 원고의 관리인 길▲▲(이하 ‘원고의 관리인’이라 한다)은 윤○○의 횡령 및 배임 행위로 인한 손해배상청구권을 청구채권으로, 윤○○ 소유 부동산의 경매절차에서 발생하는 잉여금 채권에 대한 가압류를 신청하여 2005. 9. 21. 채권가압류 결정을 받았고(서울중앙지방법원 2005카단5549), 윤○○의 삼성생명보험주식회사, 동부 화재해상보험주식회사, 교보생명보험주식회사에 대한 각 보험계약 해지에 따른 환급금 채권에 대한 가압류를 신청하여 2005. 1l. 2l. 채권가압류 결정을 받았다(서울중앙지방법원 2005카단6888). 또한 원고의 관리인은 2006. 3. 30. 윤○○을 상대로 횡령 및 배 임행위로 인한 손해배상청구의 소(다만, 이 사건 금원은 위 손해 내역에 포함되어 있지 않았다)를 제기하여 2006. 1l. 8. ‘윤○○은 원고에게 28,709,980,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 내용의 일부 승소판결을 선고받았으며(서울중앙지방법원 2006가합27524), 그 채권의 실질적 만족을 위해 2007. 2. 2. 신한신용정보주식회사에, 2007. 8. 24. ▽▽▽▽▽▽▽▽주식회사에 각 윤○○에 대한 신용조사를 의뢰하기도 했다.

[인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 5, 8, 9, 10, 13호증, 갑 15호증의 1 내지 3, 갑 20호증의 1 내지 4, 갑 21호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지]

라. 판단

(1) 이 사건 금원은 원고의 익금이 아니라는 주장에 대한 판단

앞서 본 사실과 증거로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 금원이 원고의 사업활동에서 발생한 익금이 아니라 윤○○이 개인적으로 취득한 중개수수료에 해당한다고 보기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(가) 최●●, 황◇◇이 윤○○에게 이 사건 금원을 교부하면서 받아 둔 이행각서의 각서인 및 차용증의 영수인 란에 ‘주식회사 ◎◎◎시티 대표이사 윤○○’이라는 기재와 함께 원고 대표이사의 직인이 날인되어 있는 점, 특히 이행각서의 본문 증 ‘윤○○’ 이름 앞부분에 ’◎◎◎시티 대표이사’라는 자격에 관한 기재가 수기로 추가된 점 등에 비추어 보면 이 사건 금원은 윤○○ 개인이 아닌 원고에게 교부된 것이다.

(나) 황◇◇은 세무조사 과정에서 ‘☆☆☆☆☆ 분당점 상가에 대한 권리는 원고가 가지고 있었기 때문에 5,000,000,000원을 원고에게 지급한 것이지, 윤○○ 개인에게 지급한 것이 아니다’라는 취지로 진술하고 있다. 윤○○도 이 사건 금원이 법적으로 원고에게 귀속되어야 하는 것이라는 전제 하에 이를 바로 자신의 개인 계좌로 입금하지 않고 우선 원고에게 입금하였던 것으로 보인다.

(다) 이 사건 금원은 이 사건 부동산에 대한 별제권 평가액(9,121,823,578원) 및, 법원이 이 사건 부동산에 관하여 매각을 허가한 금액(9,700,000,000원)의 약 50%에 달하는 다액이어서, 이 사건 부동산 취득에 관한 중개수수료로서가 아니라, 이 사건 부동산에 관하여 원고가 취득한 별제권의 양수대금의 일부로서 지급된 금원이라고 봄이 상당하다.

(2) 이 사건 금원이 사외유출된 것으로 볼 수 없다는 주장에 대한 판단

(가) 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니기 때문에 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이지만(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결, 대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결 등 참조), 대표이사 등의 유용행위 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 사외유출에 해당하지 않는다. 여기서 위와 같은 특별한 사정이 있는지 여부는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 정체적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이틀 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결 참조).

(나) 앞서 본 사실들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 윤○○의 이 사건 금원에 대한 횡령행위가 애초부터 그 회수를 전체하지 않은 것으로서 그 자체 로 이 사건 금원 상당액의 자산이 사외유출되었다고 보기 어렵다.

① 윤○○이 사실상 원고의 1인 주주이자 대표이사로서 원고를 지배하며 실질적으로 경영해 온 점은 인정된다. 그러나 2001. 8. 16. 이루어진 원고의 증자대금은 전액이 가장납입된 것이어서, 이 사건 상가개발사업을 추진함에 있어서 실질적으로 윤○○이 투자한 자금은 거의 없고, 원고는 주로 사채업자 등을 통해 조달한 차입금 내지는 373,329,169,000원에 달하는 ◎◎◎시티 상가의 분양수입금에 기해 운영되어 온 점(즉, 수분양자들이 납입한 분양대금이 원고 자산의 대부분을 구성하고 있다), 윤○○의 횡령, 배임 등으로 인해 원고가 최종부도처리된 이후, ◎◎◎시티 상가의 수분양자들의 신청에 의해 원고에 대한 회사정리절차개시결정이 이루어진 점 등에 비추어 보면 윤○○의 의사를 원고의 의사와 동일시하거나 윤○○과 원고의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어렵다.

② 윤○○이 횡령한 자금의 용도가 원고의 이 사건 상가개발사업을 추진하는데 사용되었다고 볼 자료가 없고(이 사건 상가개발사업의 추진에 간접적으로나마 도움이 되는 곳에 사용되었다고 볼 자료도 없다), 따라서 윤○○의 횡령 및 횡령금액의 사용처가 원고의 의사에 부합한다고 보기는 어려우며, 오히려 원고는 윤○○의 횡령에 따른 피해자에 가깝다.

③ 윤○○이 위 5,000,000,000원을 횡령하는 과정에 원고의 이사회나 직원이 전혀 관여하지 않은 것으로 보여 윤○○의 의사를 원고의 의사와 동일시 할 수 없다.

④ 윤○○은 이 사건 상가개발사업의 진행을 위해 원고의 상호를 변경하고, 증자를 완료한 직후인 2001. 8.경부터 원고의 자금을 개인채무변제, 자기 아버지의 주택구입비, 자신이 개인적으로 투자한 외부사업의 자금 등으로 사용하기 시작했으며, 그 때 부터 2003. 6. 10.경까지 약 2년간 합계 14,909,980,000원을 횡령했다. 또한 방만한 운영 등의 배임행위로 원고에게 금 13,800,000,000원 상당의 손해를 입게 해 결국 2003. 6. 29.경 원고를 부도에 이르게 하였다. 이러한 경위에 비추어 보면 윤○○은 애초부터 원고를 정상적으로 경영하여 수익을 창출할 목적이 아니라 분양대금을 받아 사적으로 유용할 목적으로 이 사건 상가개발사업에 착수한 것으로 보인다.

⑤ 정리회사였던 원고의 관리인은 관련 형사판결이 2005. 4. 29. 확정되자, 윤○○ 의 횡령 및 배임행위로 인한 손해배상채권을 보전하기 위해 2005. 9. 21. 채권가압류결정을 받고, 2006. 3. 30. 민사소송을 제기하여 일부 승소의 확정판결을 받는 등 적극적인 권리행사에 착수했는바, 그렇다면 원고가 윤○○의 횡령 후 장기간 회수조치를 취하지 아니하여 실질적으로 윤○○의 횡령을 묵인 내지 용인한 것으로 볼 수 없다. 원고가 이 사건 금원에 관하여 손해배상청구 등의 권리행사절차에 착수한 바는 없으나, 이 사건 금원에 관한 윤○○의 횡령행위는 관련 형사판결의 범죄사실에 포함되어 있지 않았으므로, 원고로서는 이 사건 처분이 있기 전까지는 이 사건 금원에 관한 횡령행위 자체를 인식하지 못하고 있었을 것이다. 따라서 이를 두고 원고가 윤○○의 횡령행위를 인식하였음에도 별다른 이의를 제기하지 않음으로써 이를 추인한 것이라고 인정하기 어렵다.

(다) 따라서 이 사건 금원이 사외유출 되었다는 전제 하에 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.