서울고등법원-2009-누-38512 (2010.09.30)

주 문

1.제1심 판결을 취소한다.

2.피고가 2007. 6. 4. 원고에 대하여 한 2001년 귀속 양도소득세 1,641,700,370원의 부과처분을 취소한다.

3.소송총비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 2001. 6. 25. ▽▽공사로부터 ○○시 ○○구 ○○동 366-1 잡종지 13,420㎡(이하 ’이 사건 토지’라 한다)를 대금 3,502,620,000원에 분양받았고(이하 ’이 사건 분양계약’이라 한다), 같은 날 김AA, 강BB(이하 ’매수인들’이라 한다)에게 이 사건 토지 및 그 지상 건물 639.91㎡(이하 ’이 사건 건물’이라 한다) 및 주식회사 ◇◇직업교육원(이하 ’소외 회사’라고 한다)의 운영과 관련된 모든 유 ․ 무형의 권리 및 부속물 일체(자동차, 수강생, 집기, 비품 등, 이하 ’이 사건 부속물’이라 한다)를 대금 50억 원에 매도하였다(이하 ’이 사건 매매’라 한다).

나. 피고는 2007. 6. 4. 원고에 대하여 위 매매대금 중 이 사건 부속물의 가액은 1억 원이고 나머지 49억 원은 이 사건 토지와 건물에 대한 매매대금으로서 이를 다시 기준시가에 의하여 안분 계산하면 4,781,832,000원이 이 사건 토지의 양도가액이라고 보고 그 양도차액 1,279,212,000원(= 양도가액 4,781,832,000원 - 분양대금 3,502,620,000원)에 미등기 양도자산에 관한 세율 65%를 적용 ․ 산출한 2001년 귀속 양도소득세 1,641,700,370원(= 양도소득세 828,096,027원 + 신고불성실 가산세 82,809,602원 + 납부불성실 가산세 730,794,743원, 원 미만 절삭)을 부과하는 처분을 하였다(이하 ’이 사건 처분’이라 한다).

[인정근거 : 갑 제2, 5, 6호증, 을 제1, 4호증 가지번호 포함]

2.관계 법령

별지와 같다.

3.처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 아래와 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

(1) 원고는 이 사건 토지를 분양받은 다음날 수분양자 명의를 매수인들로 변경하였고 분양대금도 매수인들이 ▽▽공사에 직접 지급하였으므로, 원고는 이 사건 토지를 양도한 것이 아니라 그 분양권, 즉 이 사건 토지를 취득할 수 있는 권리를 양도한 것에 불과한데, 이는 등기할 수 있는 권리가 아니므로 그 양도에 대하여 미등기 양도자산에 대한 중과세율을 적용한 것은 위법이다.

(2) 원고는 ▽▽공사로부터 이 사건 토지를 임차하여 자동차 운전학원을 경영하다가 차임 지급을 연체하여 그 청산방법의 일환으로 이 사건 토지를 분양받기로 하는 조정이 성립되어 이 사건 분양계약을 체결하고 그 계약체결 당일 이 사건 건물과 영업권 등 일체를 매각하였고 그 과정에서 실질적인 이득을 취한 바도 없는 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 설사 이 사건 매매가 부동산을 취득할 수 있는 권리가 아니라 이 사건 토지 자체를 등기 없이 양도한 경우에 해당한다고 하더라도, 원고에게 조세포탈이나 회피의 목적은 없었던 것이고, 원고에게 등기를 하지 아니한 책임을 추궁하는 것은 가혹하다고 볼 수 있는 사정이 있으니 이는 양도소득세가 중과되는 미등기 양도자산에서 제외된다.

(3) 이 사건 분양대금과 매매대금의 차액 1,279,212,000원에는 소외 회사 소유의 자동차운전학원 영업양도에 따른 이 사건 부속물과 영업권 등 유무형 권리 일체에 대한 가액이 포함되어 있는데도, 피고는 이 사건 부속물 가액 1억 원만을 공제한 나머지 매매대금 49억 원 전액이 이 사건 토지 및 건물의 양도가액이라고 보고 공시지가로 안분 계산하여 이 사건 토지의 양도가액을 4,781,832,000원으로 산정한 것은 위법하다.

나. 판단

(1) 구 소득세법(2001. 12. 31. 법률 제6557호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 소득세법’이라 한다) 제104조는 미등기 양도자산의 양도소득에 대한 세율을 중과세율인 100분의 65로 규정하면서(제1항 제3호), 여기에서 말하는 ’미등기 양도자산’이라 함은 ”자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다”고 규정하고 있다(제3항). 위와 같이 미등기 양도자산에 대하여 양도소득세를 중과 하는 취지는 자산을 취득한 자가 그 취득에 관한 등기를 하지 아나하고 이를 양도함으로써, 양도소득세 등 각종 조세를 포탈하거나 양도차익만을 노려 잔대금 등의 지급 없이 전전매매하는 따위의 부동산투기 등을 억제, 방지하려는 데 있다고 할 것이므로, 애 당초 그 자산의 취득에 있어서 양도자에게 자산의 미등기양도를 통한 조세회피목적이 나 전매이득취득 등 투기목적이 없다고 인정되고, 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니한 책임을 양도자에게 추궁하는 것이 가혹하다고 판단되는 경우, 즉 부득이한 사정이 인정되는 경우에는 양도소득세가 중과되는 미등기 양도자산에서 제외 된다고 할 것이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004두9494 판결 등 참조).

(2) 이 사건의 경우, 갑 제3 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 각 사실이 인정된다.

① 원고는 1997. 7. 11.경 ▽▽공사로부터 이 사건 토지를 임차한 다음 이 사건 건물 및 자동차운전학원 관련 시설물을 설치하고, ’◇◇자동차운전학원’이라는 상호로 자동차운전학원을 경영하다가 1999. 10. 15.경부터는 소외 회사 명의로 자동차운전학원을 운영하였다.

② 원고가 1998. 7. 12.부터 ▽▽공사에 대한 이 사건 토지의 월 임료 17,185,500원(부가가치세 별도)의 지급을 연체하자, ▽▽공사가 원고 등을 상대로 수원지방법원 2000가합7816호로 연체임료 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 소를 제기하였는데, 그 사건에서 2001. 3. 10. ’원고는 이 사건 토지에 관하여 2001. 3. 12.까지 분양계약을 체결한다. 원고는 이 사건 토지에 관한 분양대금으로 3,502,620,000원을 지급한다. 원고가 위 분양계약을 체결하지 않거나 분양대금의 지급을 연체한 때에는 이 사건 건물을 철거하고 이 사건 토지를 인도한다’는 내용의 조정이 성립되었다.

③ 원고와 ▽▽공사는 위 조정조항에서 정한 일자를 경과한 2001. 6. 25. 이 사건 분양계약을 체결하였는데, 분양대금 3,502,620,000원 중 10%인 계약금은 계약 당일, 중도금 1,401,048,000원은 2001. 12. 25., 잔금 1,751,310,000원은 2002. 6. 25. 각 지급하되, 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기는 분양대금이 완납되고 지적공부 정리가 완료된 후에 이행하기로 약정하였다(분양계약 제8조).

④ 원고는 위 분양계약을 체결한 2001. 6. 25. 매수인들에게 이 사건 토지와 건물 및 부속물 등을 일괄하여 대금 50억 원에 매도하는 매매계약을 체결하고, 그 계약금 11억 5천만 원은 계약 당일, 잔금 38억 5천만 원은 2001. 7. 27. 각 지급받되, 별첨 특약사항으로 ’1. 매수인은 토지 소유권은 ▽▽공사에 있고 건물 소유권은 원고 앞으로 등기되어 있는 것을 인지하고 계약함, 2. 원고는 ▽▽공사로부터 토지를 분양받아 매수인에게 승계하여 준다, 3. 원고는 위 매매계약과 동시에 ▽▽공사와 토지에 대한 분양계약을 체결하고 즉시 매수인에게 분양권을 승계해 주고 건물은 이전등기

하여 준다, 4. 매수인은 잔금 38억 5천만 원 중 697,660,000원만 매도인에게 지불하고 차액 31억 5,234만 원은 토지대금 미불금액으로 ▽▽공사에 직접 납부한다’고 약정하였다.

⑤ 또한 ▽▽공사 경기지역본부장과 원고 및 매수인들은 2001. 6. 27. ’1. 매수인들은 ▽▽공사, 원고 사이의 2001. 6. 25.자 분양계약상의 일체의 권리의무를 그대로 승계한다. 2. 매수인들은 수원지방법원 토지인도등 사건의 조정조서상 피고 (원고 및 소외 회사)의 지위 일체를 승계한다’는 내용의 권리의무승계계약을 체결하였다.

⑥ 원고는 2001. 6. 25. 매수인들로부터 계약금 11억 5천만 원을 지급받아 같은 날 ▽▽공사에 대한 계약금 350,262,000원을 지급하였고, 매수인들은 ▽▽공사에게 2001. 7. 13. 중도금 1,401,048,000원 및 잔금 1,751,310,000원을 지급함으로써 분양대금을 완납하고, 같은 날 매수인들 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하였다.

(3) 살피건대, 구 소득세법 제94조 제1항은 토지의 양도로 인한 소득과 ’부동산을 취득할 수 있는 권리’의 양도로 인한 소득을 모두 양도소득세 과세대상으로 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 토지의 양도에는 등기를 마친 소유권의 이전뿐만 아니라 매매 대금의 상당 부분을 지급하여 사실상의 소유권이나 처분권을 취득한 상태에서 양도하는 경우도 포함된다. 그러나 토지 매수인이 대금 지급보다 선이행으로 소유권이전 등기를 넘겨받기로 하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 단지 계약금을 지급한 정도로 는 그 토지에 대한 사실상의 지배권을 취득하였다고 볼 수 없고 이 상태에서 다시 타 인에게 그 권리를 양도한 것은 사실상의 소유권을 양도한 것이 아니라 매수인의 권리 나 ’부동산을 취득할 수 있는 권리’를 양도한 것에 불과하다고 할 것이다(대법원 1983. 6. 14. 선고 81누206 판결 등 참조). 다른 한편 구 소득세법 제104조 제1항, 제3항에 의하면 중과세율의 적용 대상인 미등기 양도자산은 ”그 자산 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것”을 말하므로, 양도 목적물인 자산에 관한 권리변동이 등기의 대상이 아닌 경우에는 위 중과세울이 적용되는 미등기 양도자산에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2439 판결, 대법원 1997. 6. 13. 선고 95누15070 판결 등 참조).

그런데 이 사건의 경우 원고는 ▽▽공사와 이 사건 토지에 대한 분양계약을 체결한 당일 계약금만 지급한 상태에서 이 사건 토지에 대한 권리와 이 사건 건물 기타 자동차 운전학원의 운영에 관한 권리 일체를 포괄하여 양도하였으니, 이 사건 토지와 관련하여 원고가 양도한 자산은 이 사건 토지의 소유권이 아니라 이를 취득할 수 있는 권리 내지 분양계약상의 지위에서 가지는 권리에 지나지 않는다고 할 것인바, 그럼에도 불구하고 피고는 그 양도 자산이 이 사건 토지 자체인 것을 전제로 이 사건 처분을 하였으니 이는 위법하다 할 것이다.

뿐만 아니라 원고가 이 사건 분양계약에 의하여 이 사건 토지를 취득할 수 있는 권리를 취득한 것은 등기의 대상에도 해당하지 아니하므로 이는 구 소득세법 제104조 제3항이 규정한 미등기 양도자산이라 할 수 없다. 또한 위에서 인정한 이 사건 분양 계약의 체결 경위 등에 비추어 보면, 원고는 소외 회사 명의로 운영하던 자동차운전학원의 영업 과정에서 이 사건 토지에 대한 차임을 연체하여 토지 인도 소송을 당할 정도로 재정사정이 열악해진 상황에서 법원의 조정에 따라 이 사건 토지에 대한 분양계약을 체결하게 되었고, 당시의 형편으로 보아 분양대금을 모두 감당하여 납부할 만한 처지가 되지 못하였기 때문에, 이 사건 토지에 대한 권리 및 이 사건 건물 등 학원 운영에 관한 영업 일체를 일괄 양도함으로써 건물신축 비용 등 기존의 투입자금을 회수할 목적으로 위 분양계약 체결 당일에 이 사건 매매 계약을 체결한 것으로 인정되는 바, 이와 같은 분양계약 체결 및 이 사건 매매의 경위 등 제반 사정을 감안해 보면, 원고가 이 사건 매매에 의하여 이 사건 토지에 관한 권리를 양도한 데에 조세회피 목적이나 전매이득 취득 등 투기 목적이 있었다고 할 수는 없을 뿐 아니라, 이 사건 분양계약에 기한 분양대금을 선납하는 등으로 사실상의 소유권 내지 처분권을 확보하지 않은 상태에서 이를 다시 양도하였다고 하여 원고에게 그 책임을 추궁하는 것은 가혹하다고 볼 만한 부득이한 사정이 있다고 할 것이니, 이 점에서도 위 양도는 중과세율이 적용되는 미등기 양도자산에서는 제외된다고 봄이 상당하다.

(4) 위와 같이 이 사건 매매에 의하여 원고가 양도한 자산이 이 사건 토지를 취득할 수 있는 권리를 양도한 것이거나 또는 중과세율의 적용대상인 미등기 양도자산에 해당하지 않거나 제외된다고 할 경우, 구 소득세법 제104조 제1항 제2호에 의한 중과세율이 아닌 통상적인 세율에 따른 양도소득세의 세액을 확정할 수 있는지 여부에 관하여 본다.

살피건대, 구 소득세법 제100조 제2항은 ”양도가액 또는 취득가액을 실지거래 가액에 의하여 산정하는 경우로서 토지와 건물 등을 함께 취득하거나 양도한 경우에는 이를 각각 구분하여 기장하되 토지와 건물 등의 가액의 구분이 불분명한 때에는 취득 또는 양도당시의 기준시가 등을 감안하여 대통령령이 정하는 바에 따라 안분 계산한다 ”고 규정하고 있고, 제99조 제l항 제2호 가목은 부동산을 취득할 수 있는 권리의 기준 시가는 ”양도자산의 종류 ․ 규모 · 거래상황 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 가액”에 의한다고 규정하고 있으며, 구 소득세법 시행령(2005. 2. 19. 대 통령령 제18705호로 개정되기 전의 것) 제165조 제1항은 법 제99조 제1항 제2호 가목에서 ”대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 가액”이라 함은 취득일 또는 양도일까지 불입한 금액과 취득일 또는 양도일 현재의 프레미엄에 상당하는 금액을 합한 금액을 말한다고 규정하고 있고, 제166조 제4항은 ”법 제100조 제2항의 규정을 적용함에 있어서 토지와 건물 등의 가액의 구분이 불분명한 때에는 부가가치세법 시행령 제48조의2 제4항 단서의 규정에 의하여 안분계산 한다”고 규정하고 있으며, 구 부가가치세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19330호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제48조의2 제4항 단서 및 제1호는 ”… 토지와 건물 등에 대한 소득세법 제99조의 규정에 의한 기준 시가가 모두 있는 경우에는 공급계약일 현재의 기준시가에 따라 계산한 가액에 비례하여 안분계산한다”고 규정하고 있다.

그런데 이 사건 매매대금 50억 원에는 이 사건 토지와 건물 및 부속물[소외 회사를 운영하는 모든 유 ․ 무형권리 및 부속물 일체(자동차, 수강생, 집기, 비품, 기타 등 등)]의 가액이 모두 포함된 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제2 내지 4호증(가지번호 포 함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 매수인들은 2001. 7. 12. 원고로부 터 매수한 위 학원시설 일체를 조CC에게 임대하면서 그 중 이 사건 부속물만 1억 원 에 매도한 사실, 소외 회사 대차대조표나 손익계산서에 위 학원의 영업권 등에 대한 평가가액은 기재되어 있지 않은 사실이 각 인정된다.

따라서 이 사건 매매계약만으로는 이 사건 토지를 취득할 수 있는 권리와 이 사건 건물 등의 가액 구분이 불분명하고 달리 이를 구분할 수 있는 증거가 없으므로, 위에서 본 각 법령 규정에 따라 이 사건 매매 대상에 포함된 자산의 각 기준시가에 따라 양도가액을 안분 계산하여야 할 것이고(위 시행령 제48조의2 제4항 제1호), 특히 이 사건 토지를 취득할 수 있는 권리의 기준시가는 이 사건 매매계약일까지 불입한 금액과 그 당시의 프레미엄에 상당하는 금액을 합한 금액으로 산출 ․ 적용하여야 할 것인데(위 시행령 제165조 제1항), 피고는 이 사건 토지 자체의 기준시가를 기준으로 그 양도가액을 안분 계산하여 이 사건 처분을 하였으니 이는 위법하다 할 것이고, 달리 위 프레미엄을 계산할 수 있는 증거자료가 제출된 것도 없어 이 사건 토지를 취득할 수 있는 권리의 기준시가 및 원고가 부담할 정당한 양도소득세액을 산출할 방법도 없으므로, 이 사건 처분은 그 전부를 취소할 수밖에 없다.

4.결 론

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 이에 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.