서울고등법원-2009-누-10033 (2010.11.11)

사 건

2009누10033 원천분근로소득세부과처분취소

원고, 항소인

○○주식회사

피고, 피항소인

○○세무서장

제1심 판 결

서울행정법원 2009.3.26. 선고 2008구합15459 판결

변 론 종 결

2010.8.19.

판 결 선 고

2010.11.11.

주 문

1. 당심에서 추가된 원고의 제1예비적 청구에 기하여, 피고가 원고에 대하여 2006. 4. 27. 소득자를 엄AA, 소득금액을 2,130,944,132원으로 하여 한 2004 사업연도의 소득금액변동통지처분 중 소득금액 1,970,944,132원을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 원고의 항소를 기각한다.

3. 이 사건 소 중 당심에서 추가된 원고의 주위적 청구의 2006. 6. 1.자 근로소득세 및 주민세 부과처분의 무효확인부분을 각하한다.

4. 당심에서 추가된 원고의 주위적 청구 중 2006. 4. 27.자 소득금액변동통지처분의 무효확인부분 및 원고의 나머지 제1예비적 청구를 각 기각한다.

5. 소송총비용은 이를 10분하여 그 9는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 주위적으로, 피고가 원고에 대하여, 2006. 4. 27.(2009. 10. 6 자 청구취지변경신청서의 ’2006. 4. 30.’은 오기로 보인다) 소득자를 엄AA, 소득금액 을 2,130,944,132원으로 하여 한 2004 사업연도의 소득금액변동통지처분 및 2006. 6. 1. 한 2004년 귀속 원천징수분 근로소득세 766,197,400원, 주민세 76,619,740원의 각 부과처분은 모두 무효임을 확인한다라는 판결을, 제1예비적으로, 위 2006. 4. 27.자 소득금액변동통지처분을 취소한다라는 판결을, 제2예비적으로, 위 2006. 6. 1.자 근로소득세 및 주민세의 부과처분을 취소한다라는 판결을 각 구함(원고는 제1심에서 위 2006. 6. 1.자 근로소득세 및 주민세 부과처분의 취소를 구하다가, 당심에서 이를 제2예비적 청구로 변경하는 한편, 주위적 청구로, 위 2006. 4. 27.자 소득금액변동통지처분 및 위 2006. 6. 1.자 처분의 각 무효확인을, 제1예비적 청구로, 위 2006. 4. 27.자 소득금액변동통지처분의 취소를 구하는 것으로 각 청구를 추가하였다)

이 유

1. 처분의 경위

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 제1,2,5,6,76,82,90호증, 을 제1,2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 2005. 3. 31. 피고에게 2004사업연도 법인세 과세표준 및 세액신고를 하면서 다음과 같은 내용으로 결산 확정된 재무제표를 제출하였다.

나. 원고는 2005. 4. 12. 주식회사 ☆☆넷(이하 ‘☆☆넷’이라고만 한다)이 발행한 액면금 12억 원의 전환사채(이하 ‘이 사건 전환사채’라 한다)의 원리금 전액을 상환받아 발생한 이자수익 89,144,596원을 익금산입한 후 수정신고하였고, 2005. 7. 7. 유가증권(☆☆넷 주식 96,680주) 처분손실 83,276,265원을 손금산입한 후 그로 인한 법인세 9,011,489원에 관한 경정청구를 하였으며, 피고는 2005. 8. 19. 원고에게 법인세 9,011,489원을 환급해 주었다.

다. 국세청장은 2006. 3.경 업무감사결과, 원고가 2004 사업연도 중 유가증권 2,011,359,319원 및 투자유가증권 112,523,895원 합계 2,123,883,214원 상당을 매각하고 그 대금을 원고의 대표이사인 엄AA에게 귀속시키는 등으로 사외 유출하였음에도 이를 위 유가증권 및 투자유가증권 계정에 가공자산으로 계상하였다고 보고 피고에게 이를 통보하였다{재무제표상 가공자산의 합계액은 2,124,587,071원(가공 유가증권 2,011,359,319원 + 가공 투자유가증권 113,227,752원)으로, 위 감사결과 가공자산 합계액을 2,123,883,214원으로 본 것은 착오로 보인다(투자유가증권의 가공자산액을 112,523,895원으로 계산한 것에 기인한다)}.

라. 피고는 2006. 4. 27. 위 가공자산 상당액을 익금산입(유보) 및 손금산입(△유보)로 세무조정한 후 그에 관한 가지급금 인정이자 7,060,918원을 익금산입하고 이를 합산한 2,130,944,132원을 원고의 대표이사인 엄AA에게 상여로 소득처분하고 원고에게 그와 같은 내용의 소득금액변동통지를 하였다(이하 ’이 사건 소득금액변동통지’라 한 다).

마. 원고는 위 원천징수액을 납부하지 않았고, 이에 피고는 2006. 6. 1. 원고에 대하 여 2004년 귀속 원천분 근로소득세 766,197,400원 및 이에 대한 주민세 76,619,740원을 납세고지 하였다(이하 ’이 사건 납세고지’라 한다).

바. 원고는 2006. 7. 21. 국세심판원에 이 사건 소득금액변동통지 및 이 사건 납세고 지의 취소를 구하는 심판청구를 하였으나, 국세심판원은 2008. 1. 10. 위 심판청구를 기각하였다.

2. 원고의 주장

원고는, 이 사건 소득금액변동통지 및 이 사건 납세고지가 아래와 같은 이유로 모두 위법하다고 주장하면서, 주위적으로 이 사건 소득금액변동통지 및 이 사건 납세고지의 무효확인을 구하고, 제1예비적으로 이 사건 소득금액변동통지의 취소를 구하며, 제2예비적으로, 이 사건 납세고지의 취소를 구한다.

가. 가공자산으로 계상된 자산은 모두 사내에 유보되어 있고 사외유출되지 않았다는 주장

피고가 이 사건 소득금액변동통지의 전제로서 원고가 유가증권 및 투자유가증권 계정에 가공자산을 계상하였다고 본 합계 2,124,587,071원(유가증권 차액 2,011,359,319 원 + 투자유가증권 차액 113,227,752원, 이하 ’이 사건 쟁점금액’이라 한다)은, 전적으로 기장대리인의 착오로 인한 회계처리상의 잘못으로 재무제표상 실제 유가증권 및 투자유가증권의 잔액과 다르게 표시된 것으로서, 아래와 같이 다른 형태의 자산과 비용으로 변경되어 모두 사내에 유보되어 있을 뿐, 사외에 유출되거나 원고 대표이사인 엄AA에게 귀속된 자산은 전혀 없다. 따라서 이 사건 소득금액변동통지 및 이 사건 납세고지는 피고가 원고의 자산 현황을 제대로 확인하지 않은 채 이루어진 것으로 위법 하다.

(1) 유가증권 항목에 관한 주장(2004. 12. 31. 기준 실제 잔액 0원, 장부상 2,011,359,319원)

이 사건 전환사채 12억 원은 2004. 10. 19. 전액 상환되었으므로, 2004. 12. 31. 기 준 유가증권 잔액이 0원으로 표시되어야 한다. 그런데, 원고는 착오로 2004. 10. 19. 전액 상환된 이 사건 전환사채 원리금 1,264,629,846원(법인세 원천징수 전 금액 1,289,144,596원)에 대하여, 그 중 일부인 1,144,600,000원을 원고 대표이사인 엄AA이 원고에 가수금을 반제한 것으로 회계처리 하였다. 이에 따라 유가증권 계정에는 이 사건 전환사채 12억 원이 계상되어 있게 되었고, 전환사채 상환에 따른 이자수익 89,144,596원도 누락되었다. 한편, 2004. 6. 30.을 기준으로 할 때, 계정별 명세서상 투자유가증권 잔액은 865,465,351원이 계상되어 있었는데, 원고는 투자유가증권 계정으로부터 임의로 811,359,319원을 차감하여 유가증권 계정의 차변에 기재하였다. 2004. 12. 31.을 기준으로 할 때 유가증권 계정의 실제 잔액이 0원임에도 불구하고, 착오로 2,011,359,319원(이 사건 전환사채 12억 원 + 투자유가증권 계정으로부터 임의 차감된 811,359,319원)이 계상되었다.

(2) 투자유가증권 항목에 관한 주장(2004. 12. 31. 실제 잔액 492,864,580원, 장부상 606,092,332원)

장부상으로는, 2004. 12. 31. 기준으로 한 투자유가증권의 잔액이 착오로 606,092,332원으로 표시되어 있다. 그러나 2004. 12. 31. 기준으로 한 투자유가증권의 실제 잔액은 492,864,580원으로, 위 금액은 2004. 6. 30. 기준 투자유가증권의 실제 잔액인 727,292,660원에 실제 증가액(2004. 7.1. ~2004.12.31.) 1,394,064,580원을 더하고 실제 감소액(2004.7.1.~2004.12.31.) 1,628,492,660원을 차감하여 계산된 것이다.

(3) 대여금 항목에 관한 주장(2004. 12. 31. 실제 대여금 950,000,000원, 가지급금으로 회계처리)

원고는 2004. 8. 6.부터 2004. 12. 31.까지 5회에 걸쳐 총 950,000,000원(2004. 8. 6. 안BB에게 1억 원 + 2004. 11. 8. 안CC에게 3억 원 + 2004. 11. 11. 오DD에게 150,000,000원 + 2004. 11. 22. 안BB에게 1억 원 + 2004. 12. 31. ○○산업개발 주식회사에게 3억 원)을 대여하고서도, 착오로 이를 모두 가지급금으로 회계처리 하였다.

(4) 건설 중인 자산 항목에 관한 주장(2004. 12. 31. 928,684,000원 미계상)

원고는 부동산 개발, 투자 및 임대업을 목적 사업으로 하고 있는데, 2004년경 서울 종로구 청진동 일대 재개발로 인하여 △△건설 주식회사가 신축하는 △△ 오피스텔 3개호(119-2호, 2014호, B102-A2호)를 매수함에 있어, 은행으로부터 중도금 대출을 받기 위해 대표이사 엄AA 및 감사 안EE 명의로 분양계약을 체결한 후 대금 일부를 지급하였는데, 원고가 실질적 당사자로서 취득한 오피스텔 대금조로 납부한 928,684,000원에 대하여 착오로 건설 중인 자산 계정으로 회계처리하지 못하였다.

(5) 가지급금 항목에 관한 주장(미계상분 107,577,968원) 및 가수금 항목에 관한 주장(0원)

재무제표상 2004년도의 가수금으로 표시된 344,600,000원은 착오로 이 사건 전환 사채의 상환원리금을 유가증권 계정이 아닌 가수금 계정으로 회계처리한 것이다. 한편, 원고의 재무제표상으로는 2004년도의 가지급금이 0원이라고 표시되어 있으나, 2004년 에 대표이사 엄AA이 원고에 1,157,485,573원을 입금하였고, 1,049,907,605원을 출금 하였는데, 그 차액인 107,577,968원이 가지급금에 계상되지 아니하였다.

(6) 그 밖의 계정에 관한 주장

원고는, 2004. 3. 20.부터 2004. 10. 19.까지 사이에 전환사채와 관련한 선급법인세 합계 28,494,690원 및 이자수익 합계 104,191,261원, 2004. 8. 13. 은행예금 해약시 발생한 2,766,129원 및 유가증권처분손실 83,576,746원의 회계처리를 각 누락하였고, 그 밖에 2004년도 회계처리 오류로 인한 잡손실(잡이익에서 차감하는 금액)은 3,766,993 원에 이른다.

나. 소득금액변동통지를 행정처분으로 볼 수 없다는 주장

이 사건 소득금액변동통지는 통지대상이 되는 금액의 산출근거와 그 불복절차에 대한 안내사항이 전혀 기재되어 있지 않는 등 행정처분으로서의 형식을 전혀 갖추지 아니하였고 그 위반의 정도도 중대 · 명백하므로 무효이다.

다. 절차적 하자주장

피고는 이 사건 소득금액변동통지 및 이 사건 납세고지를 함에 있어 원고 본인에게 절차에 관하여 전혀 통지하지 않았고, 소명 기회도 일체 부여하지 아니함으로써 적법 절차의 원칙을 위반하였다.

3. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

4. 주위적 청구 중 이 사건 납세고지의 무효확인부분 및 제2예비적 청구에 대한 판단 가. 피고의 본안 전 항변

피고는, 원고의 원천징수분 근로소득세 납세의무는 이 사건 소득금액변동통지에 의하여 자동으로 성립 · 확정되었고, 이 사건 납세고지는 이미 성립 · 확정된 원고의 조세 채무의 이행을 구하는 징수처분에 해당하므로 취소소송의 대상이 되는 과세처분에 해 당하지 않는다고 주장한다.

나. 판단

(1) 이 사건 소득금액변동통지의 처분성

과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 원천징수의무자인 법인은 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 통지서에 기재된 소득의 귀속자에게 당해 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 그 때 원천징수하는 소득세의 납세의무가 성립함과 동시에 확정되고, 원천징수의무자인 법인으로서는 소득금액변동통지서에 기재된 소득처분의 내용에 따라 원천징수세액을 그 다음달 10일까지 관할 세무서장 등에게 납부하여야 할 의무를 부담하며, 만일 이를 이행하지 아니하는 경우에는 가산세의 제재를 받게 됨은 물론이고 형사처벌까지 받도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 소득금액변동통지는 원천징수의무자인 법인의 납세의무에 직접 영향을 미치는 과세 관청의 행위로서, 항고소송의 대상이 되는 조세행정처분이라고 봄이 상당하다(대법원 2006. 4. 20. 선고 2002두1878 전원합의체 판결 참조).

(2) 이 사건 납세고지의 처분성

이 사건 소득금액변동통지 당시 원고가 통지서에 기재된 인정상여 2,130,944,132 원의 귀속자인 엄AA에게 당해 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 그 때 원천징수하는 소득세의 납세의무가 성립함과 동시에 확정되고, 원천징수의무자인 원고로서는 이 사건 소득금액변동통지서에 기재된 소득처분의 내용에 따라 원천징수세액을 그 다음달 10일까지 피고에게 납부하여야 하며, 다만, 그 납세의무의 존부나 범위에 관하여 다툼 이 있는 경우에는 이 사건 소득금액변동통지를 다투어야 한다.

한편, 피고로서는 원고가 위 기한까지 엄AA으로부터 소득세를 원천징수하여 납부하지 아니하자 위와 같이 성립 · 확정된 원고의 조세채무의 이행을 최고하기 위하여 이 사건 납세고지를 한 것이므로, 이 사건 납세고지로 인해 원천징수의무자인 원고의 실체상 납세의무의 존부나 범위에 어떠한 변동을 가져오는 것이 아니다. 따라서 이 사건 납세고지 자체는 징수처분으로서 독립하여 전심절차나 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(이에 대하여 원고는, 피고가 이 사건 납세고지 당시 납세고지에 이의가 있는 경우에는 불복절차를 밟을 것을 안내 · 확약하였음에도 불구하고, 그 처분성을 다투는 것은 신뢰보호의 원칙에 위배되어 위법하다고 주장하므로 살피건대, 갑 제1호증, 갑 제83호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 납세고지서에 ’이의가 있는 경우에는 행정소송에 의한 불복절차를 밟을 수 있다’라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 원고가 이 사건 소송에서 행정처분인 이 사건 소득금액변동통지의 효력을 다툴 수 있어 이 사건 납세고지의 효력을 직접 다툴 수 없다는 사정만으로는 원고에게 어떠한 불이익이 있다고 할 수 없는 이상, 피고가 이 사건 납세고지의 처분성을 다툰다고 하여 이를 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다)

다. 소결

따라서 이 사건 납세고지가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라는 전제에 선 원고 의 주위적 청구 중 이 사건 납세고지의 무효확인부분 및 제2예비적 청구는 모두 부적 법하다.

5. 이 사건 소득금액변동통지처분의 적법 여부에 관한 판단(주위적 청구 중 이 사건 소득금액변동통지의 무효확인부분 및 제1예비적 청구에 대한 판단)

가. 주위적 청구 중 이 사건 소득금액변동통지의 무효확인부분에 대한 판단

갑 제76호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 소득금액변동통지서에는 익금 및 손금산입내역, 적용법조(소득세법 시행령 제192조 제1항) 및 이에 따른 소득세 원천징수의무가 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 소득금액변동통지가 행정처분으로서의 형식을 전혀 갖추지 아니하였다거나 그 위반의 정도가 중대 · 명백하다 고 할 수 없다. 따라서 원고의 주위적 청구 중 이 사건 소득금액변동통지의 무효확인 부분에 관한 주장은 이유 없다.

나. 제1예비적 청구에 대한 판단

(1) 가공자산과 상여처분

구 법인세법(2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것) 제67조는 ”법인세법 제60조에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여 · 배당 · 기타 사외유출 · 사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다”라고 규정하고 있고, 구 법인세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18706호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 제1호는 ”익금산입금액의 사외유출이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 배당 · 이익처분에 의한 상여 · 기타소득 · 기타 사외유출로 하되, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다”라고 규정하고 있다. 이 때에 법인이 가공자산을 장부에 계상하고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 자산으로 보지 아니하고 가공자산으로 장부에 계상되었을 때 가공자산에 대응되는 금액이 사외로 유출된 것으로 보아 상여처분 등 소득처분을 함과 동시에 손금산입 유보로 처분하게 되는데{법인세법 기본통칙(2004. 4. 1. 시행) 67-106"'12[가공자산의 익금산입 및 소득처분]}, 이 때에 가공자산으로 계상된 금액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정은 이를 주장하는 법인 측에서 입증할 책임이 있다고 할 것이다.

(2) 이 사건 쟁점금액의 사외유출 여부

(가) 이 사건 쟁점금액의 사외유출 판단 기준 및 그 입증책임

1) 원고는, 이 사건 쟁점금액이 회계처리상의 잘못으로 재무제표상 실제 유가 증권 및 투자유가증권의 잔액과 다르게 표시된 것에 불과하므로 일정 기간 내에 이루어진 원고의 거래를 반대분개 함으로써 그 동안 정상적으로 이루어지지 않은 회계처리를 바로잡으면 이 사건 쟁점금액이 사외유출 되지 않았음을 밝힐 수 있다고 주장한다. 살피건대, 원고의 회계처리가 전반적으로 실제 거래내용과 다르게 이루어져 왔음에 비추어 볼 때 그 회계처리가 기장대리인 측의 단순한 실수나 착오라는 원고 주장을 선뜻 받아들이기 어렵고, 갑 제6호증의 9의 기재 및 제1심 증인 국FF, 엄GG의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 위와 같이 원고의 회계처리가 단순한 실수나 착오가 아닌 이상 원고 주장과 같이 일정 기간 내에 이루어진 원고의 거래를 반대분개 하였다는 사정 그 자체만으로 곧바로 가공자산이 사외유출 되었다는 점을 뒤집기에 부족하고, 그 사외유출 여부는 구체적으로 당해 소득이 법인을 위하여 사용되었는가를 따져 판단하여야 할 것이다.

2) 이렇게 볼 때, 위 가공 유가증권 2,011,359,319원과 가공 투자유가증권 113,227,752원의 합계인 이 사건 쟁점금액 2,124,587,071원이 원고의 가공자산으로 계상되어 있었던 이상, 특별한 사정이 없는 한 위 금원은 이미 사외 유출되어 그 귀속이 불분명하게 되었다고 보아야 할 것이고, 이와 달리 이 사건 쟁점금액이 사외로 유출된 것이 아니라는 점은 원고가 이를 주장 · 입증하여야 할 것이다.

(나) 이 사건 전환사채 상환대금이 원고 회사를 위하여 사용되었는지 여부

1) 인정되는 사실관계

앞서 채택한 증거 및 갑 제11, 12호증의 각 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고가 2003. 6. 20. ☆☆넷이 발행한 액면금 12억 원의 이 사건 전환사채를 인수한 사실, ☆☆넷은 2004. 10. 19. 원고의 은행계좌(국민은행 000000, 이하 ’1계좌’라 한다)로 이 사건 전환사채의 상환대금 1,264,629,846원을 입금한 사실, 원고가 2004. 10. 20. 1계좌에서 650,000,000원을 출금하여 같은 날 원고의 다른 은행계좌(국민은행 MMF 계좌 000000, 이하 ’2계좌’라 한다)에 입금한 사설, 원고가 2004. 10. 31. 1계좌에 있는 6억 원을 ☆☆넷의 대표이사 구HH의 처로서 ☆☆넷의 이사인 김II의 은행계좌로 송금한 사실, 원고는 제2계좌에서 2004. 11. 1. 6,000만 원을, 2004. 11. 8. 3억 원을 각 출금한 사실, 2004. 11. 9. 제2계좌에 2회에 거쳐 합계 4억 원(3억 원 + 1억 원)이 입금된 사실, 원고가 제2계좌에서 2004. 11. 11. 1억 5,000만 원을, 2004. 11. 22. 1억 원을, 2004. 12. 31. 3억 원을 각 출금한 사실, 2005. 1. 3. 제2계좌에 3억 원이 입금된 사실을 인정할 수 있다.

2) 판단 기준

위 금원은 위 가공 유가증권 중 일부 금액에 대응하는 이 사건 전환사채의 상환대금이 원고 통장에 입금되었다가 출금된 것으로서, 위와 같이 출금된 금원 중 원고 회사를 위하여 사용되었음이 입증된 경우에는 그 금액은 사내유보 되었다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 이 사건 전환사채의 상환대금에서 출금된 금원 중 원고 회사를 위하여 사용된 금원이 있는지 여부를 살펴본다.

3) 개별 항목별 판단

① 2004. 11. 1. 6,000만 원

원고가 2004. 11. 1. 출급한 6,000만 원에 관하여 보건대, 갑 제12호증의 2, 갑 제28호증의 각 기재에 의하면, 원고가 위 6,000만 원에다가 2004. 11. 1. 제1계좌에서 출금한 500만 원을 합하여 같은 날 원고의 법인세 6,500만 원을 납부한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 6,000만 원은 원고를 위해 사용되었음이 밝혀졌다고 할 것이다.

② 2004. 10. 31. 6억 원

원고는 2004. 10. 31. 1계좌에 있는 6억 원을 김II의 은행계좌로 송금한 것이 원고가 이미 ☆☆넷으로부터 지급받은 6억 원의 전환사채 보증금을 반환한 것이라고 주장한다. 살피건대, 갑 제15 내지 21호증, 갑 제85, 86호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2003. 6. 20. ☆☆넷이 발행한 액면금 12억 원의 이 사건 전환사채를 인수한 이후 ☆☆넷으로부터 2004. 4. 30.부터 2004. 6. 14.까지 4회에 걸쳐 6억 원을 전환사채 상환보증금 명목으로 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 그러나 원고 주장에 의하더라도 위 금원이 전환사채 상환보증금인지 전환사채 상환대금 중 일부를 미리 지급받은 것인지가 분명하지 아니할 뿐 아니라, 위 금원의 성격을 전자로 보는 경우 자금조달을 위하여 전환사채를 발행한 회사로부터 그 상환을 보증한다는 명목으로 전환사채 액면금의 절반에 해당하는 금액을 지급받았다는 주장은 선뜻 받아들이기 어렵고, 후자로 보는 경우 ☆☆넷이 전환사채 상환대금 중 일부를 지급해 놓고서도 그 나머지 차액만을 지급하는 대신 다시 전액을 지급한 후 이전에 지급했던 일부를 돌려받게 된 합당한 이유를 찾아 볼 수 없다. 따라서 원고가 위 6억 원을 ☆☆넷으로부터 전환사채 상환보증금 명목으로 지급받았다가 이후 전환사채 상환대금으로 지급 받은 12억 원의 일부인 6억 원으로 돌려주었다는 원고 주장은 그대로 받아들이기 어렵다고 할 것이고, 이로써 위 6억 원이 곧바로 원고 회사를 위하여 사용되었다고 보기는 어렵다. 다만, 갑 제85호증의 기재에 의하면, 원고가 ☆☆넷으로부터 이전에 송금 받은 6억 원 중 2004. 4. 30. 입금된 1억 원만큼은 원고 회사의 운영 자금으로 사용되었다는 사실을 인정할 수 있는바(원고가 제출한 증거들만으로는 나머지 5억 원이 회사를 위하여 사용되었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다), 결국 원고 회사가 2004. 10. 31. ☆☆넷에 송금한 6억 원 중 위 1억 원은, 그 명목이 구체적으로 밝혀지지 아니하였으나, 원고가 종전에 ☆☆넷으로부터 지급받아 회사 운영자금으로 사용한 돈을 돌려준 셈이어서, 원고를 위해 사용되었다고 봄이 상당하다.

③ 2004. 11. 1. 6,000만 원, 2004. 11. 8. 3억 원, 2004. 11. 11. 1억 5,000 만 원, 2004. 11. 22. 1억 원, 2004. 12. 31. 3억 원

원고는 이 사건 전환사채의 상환대금에서 2004. 11. 1. 6,000만 원, 2004. 11. 8. 3억 원, 2004. 11. 11. 1억 5,000만 원, 2004. 11. 22. 1억 원, 2004. 12. 31. 3억 원을 각 출금하여 안CC, 주식회사 ○○산업개발, 오DD 등에게 각각 대여하였거나 그 밖에 원고 회사의 다른 자금을 합하여 △△건설 주식회사가 신축하는 오피스텔을 취득하는 등의 방법으로 회사를 위하여 직접 사용하였고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 원고 회사가 이미 돌려받았거나 돌려받을 것임이 밝혀졌으므로 결과적으로 원고 회사를 위하여 사용한 것으로 보아야 한다고 주장한다.

살피건대,㉮ 위 금원의 대부분이 원고 회사가 상대방에게 직접 송금한 것이 아니라 위 계좌에서 출금된 후 엄AA 명의로 송금된 점,㉯ 이 사건 전환사채 상환대금이 입금된 이후부터 2004년 말까지의 원고 주장 대여금 합계액은 9억 5,000만 원 인데, 갑 제11호증의 2에 의하면 대여자금이 될 수 있는 돈은 5억 9,000만 원(2계좌에 입금한 6억 5,000만 원 - 세금납부한 6,000만 원)에 불과한 점,㉰ 아울러 위와 같은 대여금의 재원으로 주장하는 돈에는 2004. 11. 9. 입금된 4억 원(그 중 3억 원은 안BB이 입금한 돈으로 보인다)이 포함되어 있으므로 과연 어떤 돈으로 거래했는지가 명확하지 아니한 점,㉱ 그와 같은 거래가 있었다고 하더라도 당사자가 원고 회사인지 엄AA인지가 밝혀지지 아니한 점,㉲ 위 오피스텔 분양대금의 자금원천이 구체적으로 밝혀지지 아니한 상태에서, 분양대금의 지급 시기와 지급액 또한 객관적 금융자료에 의하여 뒷받침되지 아니한 이상, 이로써 원고 회사가 위 오피스텔을 정상적으로 분양 받아 취득하기로 하는 것으로 도저히 볼 수 없는데다가, 원고가 들고 있는 사정만으로 는 이 사건 처분 당시 원고 회사가 위 오피스텔을 이미 돌려받았거나 돌려받을 것임이 밝혀졌다고 할 수도 없는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 전환사채 상환대금 등으로 원고가 지급받은 금원이 대여금, 분양대금 등으로 회사를 위하여 사용되었다는 취지의 원고 주장사실에 부합하는 듯한 당심 증인 안BB의 증언은 이를 그대로 믿기 어렵고, 갑 제10 내지 14, 37 내지 66, 85 내지 88, 91 내지 111호증(각 가지번호 포 함)의 각 기재만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 할 것이다.

(3) 절차적 하자 주장

피고가 이 사건 소득금액변동통지 및 이 사건 납세고지를 함에 있어 원고에게 절차에 관하여 통지하거나 소명할 기회를 부여하지 아니함으로써 적법절차의 원칙을 위반하였다는 원고의 주장을 보건대, 갑 제112 내지 114호증의 각 기재만으로는 원고 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

(4) 소결론

결국 이 사건 전환사채의 상환대금 중 1억 6,000만 원(☆☆넷으로부터 지급받아 회사 운영자금으로 사용한 후 돌려 준 1억 원 + 법인세를 납부한 6,000만 원)은 원고를 위해 사용되었음이 밝혀졌다고 할 것이어서, 사외유출되어 그 귀속이 불분명하게 되었다는 전제는 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 소득금액변동통지 중 위 1억 6,000만 원을 원고에 대한 상여로 소득처분한 부분은 위법하고, 원고 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

6. 결론

그렇다면 당심에서 추가된 원고의 제1예비적 청구에 기하여, 피고가 원고에 대하여 2006. 4. 27. 소득자를 엄AA, 소득금액을 2,130,944,132원으로 하여 한 이 사건 소득 금액변동통지처분 중 소득금액 1,970,944,132원을 초과하는 부분을 취소하고, 원고의 항소를 기각하며, 이 사건 소 중 당심에서 추가된 원고의 주위적 청구의 이 사건 납세 고지의 무효확인부분을 각하하고, 당심에서 추가된 원고의 주위적 청구 중 이 사건 소득금액변동통지처분의 무효확인부분 및 원고의 나머지 제1예비적 청구를 각 기각하기 로 하여, 주문과 같이 판결한다.