서울행정법원-2013-구합-11628 (2013.09.06)

사 건

2013구합11628 양도소득세등부과처분취소

원 고

AAA

피 고

강남세무서장

변 론 종 결

2013. 8. 21.

판 결 선 고

2013. 9. 6.

주 문

1. 이 사건 소 중 2010. 4. 1.자 양도소득세 부과처분의 취소를 구하는 부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

청구취지

1. 피고가 2010. 4. 1. 원고에 대하여 한 2006년 귀속 종합소득세 OOOO원의 부과 처분을 취소한다는 판결

2. 주위적으로 피고가 2010. 4. 1. 원고에 대하여 한 2008년 귀속 양도소득세 OOOO원의 부과처분을 취소한다는 판결， 예비적으로 피고가 2013. 2. 7. 원고에 대하여 한 2008년 귀속 양도소득세 OOOO원의 부과처분을 취소한다는 판결

이 유

1. 처분의 경위

가. 주식회사 BBB는 2006년 3월경 케이만 군도에 CCC 주식회사(CCC Corporation， 이하 ‘CC’이라 한다)를 설립한 다음 미국투자 법인인 DDD로부터 미화 OOOO달러를 투자 받아 유상증자를 실시하였다. 원고는 CC의 설립과 유상증자 과정을 상담해주고 그 대가로 2006. 6. 1. CC 주식 80만 주를 취득(미화 0.001달러로 유상증자에 참여하는 방식을 취함)하였다.

나. 원고는 2007. 12. 27. EEE 주식회사(변경 후 상호 EEE 투자자문 주식회사， 이하 ‘EEE’라 한다)에 CC 주식 28만 주를 주당 OOOO원， 합계 OOOO원에 매도하고 그 대금으로 현금 OOOO원과 FFF 주식회사(이하 ‘FFF’라 한다)가 발행한 주식 1만 주를 지급받기로 하는 매매계약을 체결 하였다. 이에 따라 원고는 EEE로부터 현금 OOOO원과 FFF 주식 1만 주를 교부받고 2008. 2. 13. CC 주식 28만 주를 EEE 앞으로 명의개서하였다.

다. 원고는 2008. 3. 4. GGG에게 CC 주식 52만 주를 주당 미화 OOOO달러에 양도하고 그 대금을 모두 지급받았다.

라. 피고는 2010. 4. 1. CC 주식 80만 주의 취득가액을 OOOO원으로， 양도가액을 OOOO원으로 산정하여 원고에게 2006년 귀속 종합소득세 OOOO원 및 2008년 귀속 양도소득세 OOOO원을 부과하였다(이하 각각 ‘종합소득세 부과 처분’, ‘당초처분’이라 한다).

마. 피고는 당초처분에서 CC이 중소기업에 해당한다고 보아 소득세법 제118조의5 제1항 제2호에 따라 감면된 양도소득세율 10%를 적용하였으나， 이후 외국법인이 발행한 주식은 양도소득세율의 감면 대상이 아니라고 보아 양도소득세율 20%를 적용하기로 하고 2013. 2. 7. 원고의 2008년 귀속 양도소득세를 OOOO원으로 증액 · 고지하였다(이하 ‘증액처분’이라 하고， 종합소득세 부과처분과 통틀어서는 ‘이 사건 처분’ 이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1호증 1， 2， 갑 제2호증， 을 제1， 9부터 12호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 당초처분에 대한 취소청구 부분의 적법 여부

과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액을 증액하여 경정하는 처분을 하는 경우 그 경정처분은 당초 결정된 과세표준과 세액을 그대로 둔 채 증액할 부분만을 추가하는 것이 아니라 추가되는 부분을 포함하여 전체로서 하나의 과세표준과 세액을 다 시 결정하는 것이므로， 당초결정은 증액경정처분에 흡수됨으로써 독립된 존재가치를 잃게 되어 증액경정처분만이 항고소송의 심판대상이 된다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008두17134 판결 등 참조). 그런데 피고가 2010. 4. 1. 당초처분을 하였다가 2013. 2. 7.증액처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 당초처분은 증액처분에 흡수되어 소멸되었다 할 것인바， 원고의 주위적 청구 중 당초처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 주위적 주장

원고는 대학교를 마친 후 30년 이상 외국에서 생활해 온 미국 시민권자로서 중국， 미국， 홍콩 등을 오가며 투자회사를 운영하고 있고 이를 위하여 미국과 중국에서 주택을 임차하여 생활하고 있는 반면 국내에는 주민등록을 두거나 부동산을 소유하고 있지 않고 단지 사업상 목적으로 입국하여 며칠씩 체류할 뿐이다. 따라서 원고는 국내 에 거소를 두었다고 할 수 없어 구 소득세법(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것， 이하 ‘소득세법’이라 하고 그 시행령을 ‘시행령’이라 한다) 제1조 제1항 제1호， 제3조 소정의 거주자로 볼 수 없으므로， 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하여 취소하여야 한다.

(2) 예비적 주장(원고를 국내 거주자로 보는 경우)

(가) 2008. 12. 26. 소득세법을 개정하면서 제3조 단서(‘이하 단서 규정’이라 한 다)를 신설하여 과세기간 종료일 10년 전부터 국내에 주소나 거소를 둔 기간의 합계가 5년 이하인 외국인 거주자에게는 과세대상 소득 중 국외에서 발생한 소득의 경우 국내 에서 지급되거나 국내로 송금된 소득에 대해서만 과세하도록 규정하였는데 이 사건 처분의 대상이 된 원고의 소득은 모두 국외에서 발생한 소득으로서 국내에서 지급되거나 국내로 송금되지 않았으므로 과세할 수 없다.

(나) 원고와 EEE의 매매계약 중 FFF 주식 1만 주와 CC 주식 14만 주를 교환하기로 한 부분(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)은 FFF의 해외투자 유치가 실패하여 해제조건이 성취됨으로써 효력을 잃었으므로 증액처분 중 이 사건 계약에 대한 부분은 취소하여야 한다.

나. 관계 법령

별지와 같다.

다. 주위적 주장에 관한 판단

(1) 원고가 국내 거주자인지

(가) 소득세법 제1조 제1항 제1호 및 제3조는 국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인을 거주자로 보아 소득세를 과세하도록 규정하고 있다. 시행령 제2조， 제4조는 그 구체적인 판단기준에 관하여 국내에서 생계를 같이하는 가족， 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 주소를 판단하되， 주소가 될 정도로 밀접한 생활관 계가 형성되지 않았지만 상당기간 거주하는 장소는 거소로 보며， 국내에 거소를 둔 기 간이 2과세기간에 걸쳐 1년 이상인 경우에는 국내에 1년 이상 거소를 둔 것으로 간주 한다고 규정하고 있다.

(나) 위와 같은 판단기준에 따라 보건대， 갑 제15호증의 1부터 24， 을 제2호증， 을 제3호증의 1， 2， 3， 을 제4， 5， 7， 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， ① 원고는 2002년 303일， 2003년 270일， 2004년 223일， 2005년 204일， 2006년 270일， 2007년 287일， 2008년 232일 등 매년 평균 255일 동안 국내에서 체류한 사실，② 원고는 2003. 6. 10. 대한민국 국민인 HH과 결혼하였는데， HH은 원고가 CC의 주식을 취득하고 매도할 무렵 OO시 OO구 OO동 70 OOO 4차 아파트에 거주하였을 뿐 아니라， 2002년 12월부터 이 사건 처분일 무렵까지 주식회사 III， 주식회사 JJJ 등 국내에 본점 주소를 둔 법인들의 대표이사 등을 역임한 사실，③ 원고 역시 CC의 주주명부 및 국내 은행 계화개설신청서에 자신의 주소를 HH이 살고 있는 위 아파트로 기재한 사실，④ 원고는 국내에 일정한 거처를 정함이 없이 호텔에서 투숙하였다고 주장하나， 실제 호텔에서 묵은 것으로 확인되는 기간은 연간 약 20일에 불과한 사실，⑤ 원고가 CC의 국내법인인 CCC코리아 주식회사로부터 2006년 7월부터 같은 해 12월까지 OOOO원을 지급받았고， 2007. 8. 5.까지 위 회사의 이사로 등기된 사실을 인정할 수 있고， 위 인정사실에 나타난 원고의 가족관계， 국내에서의 경제활동과 체류일수 등에 비추어 볼 때 원고는 소득세법상 국내 거주자에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 이중거주자에 따른 지위

(가) 한편 원고는 자신이 미국과 중국에서 일정한 주거지를 두고 활발한 경제활동을 하고 있다는 등의 사정을 내세워 미국 또는 중국의 거주자에 해당한다고 주장하나， 국내 거주자인 납세의무자가 동시에 외국의 거주자에도 해당하여 조세조약이 적용 되어야 한다는 점에 대해서는 이를 주장하는 납세의무자에게 그 증명책임이 있는데(대 법원 2008. 12. 11. 선고 2006두3964 판결 등 참조)， 원고는 미국 또는 중국의 법령상 거주자 인정기준에 관하여 아무런 주장 · 입증을 하고 있지 않다.

(나) 가사 원고가 미국 또는 중국의 거주자에 해당하더라도， 그 경우에는 「대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약」 (이하 ‘한미조세협약’이라 한다) 또는 「대한민국 정부와 중국 인민공화국 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정」(이하 ‘한중조세협약’이라 한다)에 따라 원고를 어느 국가의 거주자로 볼 것인지 판단해야 하는데， 한미조세협약 및 한중조세협약은 공통적으로 거주국을 정하는 기준에 대하여， ① 항구적 주거지를 두고 있는 국가，② 인적 및 경제적 관계가 가장 밀접한 국가(중대한 이해관계의 중심지)， ③ 일상적 거소를 두고 있는 국가，④ 시민이거나 국민인 국가의 순서로 판단하되， 어느 기준에 의해서도 거주국을 정할 수 없을 때에는 상호 합의를 거치도록 하고 있다(한미조세협약 제3조 제2항， 한중조세협약 제4조 제2항). 그런데 원고는 ① 앞서 본 바와 같이 국내에 배우자인 HH의 주거지가 있으므로 항구적 주거지를 국내에 두고 있다고 볼 수 있고(한미조세협약은 주거란 어느 개인이 그 가족과 함께 거주하는 장소를 의미한다고 규정하고 있다)， ② 가사 미국 또는 중국에 임차한 주거지를 또 다른 항구적 주거지로 보더라도 국내에서의 경제활동， 체류일수 및 가족관계 등에 비추어 볼 때 인적 · 경제적으로 가장 밀접한 국가는 대한민국이라 할 것이며， ③ 중대한 이해관계의 중심지마저 단정하기 어렵다고 보더라도 매년 평균 255일에 이르는 국내체류일수에 비추어 볼 때 일상적 거소가 국내에 있다고 할 것이므로 원고는 어느 모로 보나 대한민국의 거주자로서 소득세 과세대상이다.

(3) 소결

결국 원고의 주위적 주장은 모두 이유 없다.

라. 예비적 주장에 관한 판단

(1) 단서 규정의 적용 여부

소득세법 부칙(2008. 12. 26.)은 제1조， 제2조에서 단서 규정을 2009. 1. 1. 이후 최초로 발생하는 소득부터 적용하도록 하고 있는데 이 사건 처분의 대상이 된 원고의 소득이 그 이전에 발생한 사실은 앞서 본 바와 같으므로， 이 사건에 단서 규정을 적용 할 수는 없다.

(2) 이 사건 계약의 실효 여부

원고는 이 사건 계약이 FFF의 해외투자 유치가 실패함으로써 해제조건이 성취되어 실효되었다고 주장하나， 사후적으로 작성된 확인서(갑 제3호증)만으로는 이 사건 계약 당시 원고가 주장하는 해제조건이 계약내용에 포함되어 있었다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 볼 때， 원고와 EEE는 이 사건 계약을 모두 이행한 후 FFF 주식 1만 주와 CC 주식 14만 주를 다시 환매한 것으로 보일 뿐이다).

(3) 소결

결국 원고의 예비적 주장들 역시 모두 이유 없다.

4. 결론

이 사건 소 중 당초처분의 취소를 구하는 부분을 각하하고， 나머지 청구는 모두 기 각하며， 소송비용은 패소자인 원고가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.

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