서울행정법원-2017-구합-74191 (2019.02.15)

사 건

2017구합74191 부가가치세등부과처분취소

원 고

AAA 외 1

피 고

FF세무서장 외 1

변 론 종 결

2018. 12. 21.

판 결 선 고

2019. 02. 15.

주 문

1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

1. 피고 BB세무서장이 [별지 1] 제1~3목록 기재 각 ‘처분일’에 원고에게 한 ‘부과세액’란 기재 각 부과처분(가산세 포함) 중 ‘정당세액’란 기재 각 금액을 초과하는 부분을 모두 취소한다.

2. 피고 CC세무서장이 201X. 12. 7. 원고에게 한 [별지 1] 제4목록 ‘부과세액’란 기재 각 종합소득세 부과처분(가산세 포함) 중 ‘정당세액’란 기재 각 금액을 초과하는 부분을 모두 취소한다

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고와 DDD은 각 7:3의 지분비율로 20XX. XX. X.부터 20XX. X. XX.까지 서울 FF구 FF동 702-16 지하 1층에서 ‘GG’(구 ‘HH’)라는 상호로, 20XX. XX. X.부터 20XX. X. XX.까지 같은 건물 지상 1층에서 ‘II’(이하 ‘GG’와 통칭하여 ‘쟁점 사업장’이라 한다)라는 상호로 각 JJJ을 사업자등록 명의자로 하여 유흥주점업(룸살롱)을 공동으로 영위하였다.

나. 서울중앙지검찰청 검사장은 201X. X. XX. 피고 FF세무서장에게 ‘원고에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 등 사건 수사 중 원고가 20XX.XX.~ 201X.X. 쟁점 사업장을 실제 운영하면서 사업소득세, 부가가치세 및 개별소비세를 포탈한 혐의를 확인하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 등으로 기소 예정임’이라는 이유로 원고에 대한 조세범 고발을 의뢰하였다.

다. 서울지방국세청장은 201X. X. XX.부터 20XX. XX. XX.까지 쟁점 사업장에 대한 조세범칙조사를 실시한 결과, 원고와 DDD이 쟁점 사업장을 JJJ의 명의로 위장하여 사업자 등록하고, 실제로 운영하면서 수익금을 7:3 지분비율로 분배하였으며, 현금매출을 누락하거나 실제 지급하지 않은 봉사료를 허위로 과다하게 계상하는 방법으로 20XX년부터 20XX년까지 공급대가 합계 000천원(총 수입금액 000천원- 봉사료 000천 원 - 기신고수입금액 000천원)의 매출을 과소신고 하여 관련 조세를 포탈하였다고 보아 201X. XX.경 서울중앙지방검찰청에 원고를 조세포탈 혐의로 고발하고, 관련 과세자료를 피고들에게 통보하였다.

라. 피고 FF세무서장은 201X. XX. X. 원고에게 200X년 제2기부터 20XX년 제1기까지 부가가치세 합계000원(가산세 포함)을, 200X년 X월부터 20X년 X월까지 귀속 개별소비세 및 교육세 합계 000원(가산세 포함)을, 피고 CC세무서장은 20XX. X. X. 원고에게 200X년부터 20X년까지 귀속 종합소득세 합계 000원(가산세 포함)을 각 경정․고지하였다(이하 ‘당초 처분’이라 한다).

마. 원고는 이에 불복하여 20X. X. XX. 조세심판원에 심판청구를 하였는데, 조세심판원은 20X. X XX. ‘피고 CC세무서장이 201X. XX. X. 원고에게 한 20X년부터 20X년까지 귀속 종합소득세 합계000원(가산세 포함)의 부과처분은 원고가 제출한 연도별․인별 마담PR비 지급내역서 및 월별 결산표에 기재된 부외경비(급료) 내역등을 기초로 실제 지급한 마담PR비와 부외경비(급료)를 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각한다’고 결정하였다.

바. 피고 CC세무서장은 201X. X. XX.부터 201X. X. XX.까지 진행된 재조사 결과에 따라 마담PR비 000백만 원을 고객유치 및 유흥접객원 관리 대가로 보아 필요경비로 인정하고, 판매일보에서 확인된 인건비 000백만 원도 필요경비로 인정하여 201X. X.X. 200X년부터 201XX까지 귀속 종합소득세 000원(가산세 포함) 중 총 000원을 감액경정 하였다.

사. 피고 BB세무서장은 이 사건 소송 계속 중인 201X. 10. 10. 아래 표 기재와 같이 일부 과세기간별 과세표준에 오류가 있다(과세표준 총액은 동일)는 이유로 200X년 XX월부터 201X년 XX월까지 귀속 개별소비세 및 교육세를 경정하였다(이하 당초처분에서 바항 기재와 같이 감액경정 되고, 사항 기재와 같이 감액 또는 증액 경정된 이후의 것을 '이 사건 처분‘이라 하고, 이는 [별지 1] 제1~3목록의 각 처분일별 ’부가가치세 부과세액‘, ’개별소비세 부과세액‘, ’교육세 부과세액‘, 제4목록의 2015. 12. 7.자 ’종합소득세 부과세액‘ 기재와 같다).

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1~11호증, 을 제1~4, 17~19호증(이상 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 원고가 봉사료로 신고한 000원에서 피고들이 봉사료로 인정한 000원을 차감한 000원(이하 ‘쟁점 금액’이라 한다)도 ‘봉사료’에 해당하므로 부가가치세, 개별소비세, 교육세 과세표준에서 제외되어야 한다.

2) 원고가 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’나 ‘부당한 행위’를 하지 않았으므로 이 사건 처분 과정에 10년의 장기부과제척기간과 40%의 부당과소신고가산세율을 적용한 것은 위법하다.

나. 관련 법령

[별지 2] 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 쟁점 사업장이 200X부터 201X.까지 부가가치세 신고시 제출한 신용카드 매출액 및 봉사료 등의 내역은 아래 표 기재와 같고(을 제9호증), 이 사건 과세기간인 200X. XX.부터 201X. X.까지 원천징수이행상황신고서상 신고한 봉사료는 합계 000원이다.

2) 쟁점 사업장의 경리직원인 KKK이 이 사건 과세기간인 200X. X.부터 201X X까지 작성한 쟁점 사업장의 판매일보(을 제5호증), 월 결산서(갑 제20호증의 2,갑 제42호증, 을 제7호증) 및 2007년도 총결산표(을 제6호증)에 나타난 총 매출액, 봉사료, 마담PR비 등의 내역 및 비율은 아래 표 기재와 같다.

3) 조세범칙조사 당시 2015. 10. 5.자 KKK에 대한 참고인 심문조서(당시 세무대리인 LLL이 참여함)의 주요 내용은 다음과 같다.

4) 원고의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 등 사건의 1심 법원 판단

서울중앙지방법원은 201X. X. XX. ‘원고가 200X. X.경부터 20X. X.경까지 DDD과 7:3 지분비율로 수익금 배분 조건 하에 동업으로 쟁점 사업장을 운영하는 과정에서, JJJ으로 사업자등록 명의를 위장하여 실제 업주를 숨기고, 일일매출을 확인할 수 있는 조판지 등 장부를 파기하고, 현금매출액과 외상매출액을 신고하지 않는 등 실제 매출을 누락하는 등의 방법으로 200X년부터 201X년까지의 매출액 합계 000원을 축소하여 허위신고를 하여 사기나 그 밖의 부정한 방법으로 200X년 합계 000원(부가가치세, 개별소비세, 교육세, 종합소득세 포함, 이하 같음), 2010년 합계 000원, 2011년 합계 000원, 2012년 합계 000원의 조세를 포탈하였다’는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반의 범죄사실에 대하여 원고에게 징역 X년에 집행유예 X년, 벌금 XX억 원의 유죄판결을 선고하는 한편, ‘원고가 마담들에게 지급한 마담PR비는 봉사료로 매출액에서 제외되어야 하고, 이와 달리 보더라도 필요경비로 인정되어야 한다’는 원고 주장에 대하여 다음과 같은 이유로, 마담PR비와 급여를 필요경비로만 인정하면서 위 각 포탈금액을 초과하는 200X년, 201X년, 201X년, 201X년도 각 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등 에관한법률위반(조세)의 점, 연간 포탈세액이 5억 원 미만인 201X년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점, 포탈세액이 없는 201X년도 종합소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반의 점을 각 무죄(앞의 2가지 혐의는 이유 무죄, 마지막 혐의는 주문 무죄)로 판단하였다(2010고합000 판결, 이하 ‘관련 형사사건’ 또는 ‘관련 형사판결’이라 한다)

원고와 검사는 모두 위 판결에 불복 항소하여 현재 서울고등법원 201O노000호(이하 ‘관련 형사항소심사건’이라 한다)로 재판 계속 중이다.

5) 원고에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피의사건 수사 과정에서 이루어진 201X. X. X.자 경리직원 KKK에 대한 진술조서의 주요 내용

6) 관련 형사사건에서 이루어진 쟁점 사업장의 마담 QQQ, 경리직원 KKK에 대한 각 증인신문조서의 주요 내용

7) 관련 형사항소심사건에서 이루어진 쟁점 사업장의 명의상 대표 JJJ에 대한 증인신문조서의 주요 내용

8) 「봉사료를 과세표준에서 제외하고자 하는 사업자가 지켜야 할 사항 고시」(2001. 6. 1. 개정된 국세청 고시 제2001-17호부터 2012. 8. 24. 개정된 국세청 고시 제2012-49호까지, 이하 ‘봉사료 고시’라 한다)의 주요 내용

【인정근거】갑 제27, 29, 35, 39~49호증, 을 제5~11, 13, 15, 16호증(이상 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 마담PR비가 과세표준에서 제외되는 봉사료에 해당하는지 여부

가) 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부개정되기 전의 것) 제48조 제1항은 ‘부가가치세법 제13조 제1항에서 규정하는 과세표준에는 거래상대자로부터 받은 대금․요금․수수료 기타 명목 여하에 불구하고 대가관계에 있는 모든 금전적 가치가 있는 것을 포함한다’고 규정하고, 같은 조 제9항은 ‘사업자가 음식․숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료를 세금계산서․영수증 또는 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당해 종업원에 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다’고 규정하고 있다. 또한 구 개별소비세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22031호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제11호, 개별소비세법 시행령 제2조 제1항 제8호는 ‘개별소비세 과세대상인 유흥음식요금이란 음식료․연주료 기타 명목 여하에 불구하고 과세유흥장소의 경영자가 유흥음식행위를 하는 자로부터 영수하는 금액을 말하는데, 그 영수하는 금액 중 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료가 포함되어 있는 경우에 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서․영수증․신용카드매출전표 또는 직불카드영수증에 이를 구분하여 기재하고 해당 종업원에게 지급한 사실이 확인되는 때에는 그 봉사료는 유흥음식요금에 포함하지 아니한다’고 규정하고 있다. 그리고 봉사료 고시에 따르면, 봉사료를 과세표준에서 제외하고자 하는 사업자로서는 ① 공급받는 자에게 신용카드매출전표 등을 교부하는 시점에서 이미 봉사료가 구분 기재된 상태로 교부하여야 하고, ② 봉사료를 수령하는 자가 직접 수령사실을 확인하고 인적사항에 관한 자필 서명(서명을 거부하는 경우에는 지급사실을 확인할 수 있는 무통장입금영수증 등)과 함께 신분증 사본을 첨부한 봉사료 지급대장을 작성하여 봉사료에 대한 사업소득 원천징수 영수증과 함께 5년간 보관하여야 한다.

위와 같은 관련 법령의 내용과 취지에 의하면, 사업자가 종업원의 봉사료를 자신의 용역공급에 대한 대가와 구분하여 신용카드매출전표 등에 기재한 경우 그 봉사료는 원칙적으로 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에 포함되지 않고, 이 경우 ‘종업원의 봉사료’라 함은 사업자의 용역공급에 대한 대가와는 별도로 고객이 사업자의 용역공급에 수반하여 제공되는 종업원의 언행, 친절, 배려 등 무형의 용역에 대한 대가로서 당해 용역을 제공한 종업원에게 직접 귀속시킬 의도로 지급하는 금액을 의미한다고 할 것이다. 따라서 사업자가 음식․숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원의 봉사료를 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 그 봉사료를 당해 종업원에게 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 부가가치세 및 개별소비세의 과세표준에 포함되지 않는다고 할 것이나, 신용카드매출전표 등에 실제 지급된 금액보다 부풀려진 금액의 봉사료가 기재되고, 그에 맞춰 형식적으로 봉사료 지급대장이 작성되었다면 이를 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에서 제외되는 봉사료로 볼 수 없다.

나) 위와 같은 법리에 비추어 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 쟁점 금액은 이른바 마담PR비로서 직접 손님에게 봉사하는 유흥접객원이 아니라 유흥접객원을 고용․관리하는 마담에게 귀속된 것으로서 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에서 제외되는 봉사료에 해당하지않는다. 이에 반하는 갑 제39호증, 갑 제50~54호증(가지번호 포함)의 각 일부 기재는 믿지 않는다.

(1) 쟁점 사업장의 마담은 직접 유흥접객원으로서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 행위에 종사하기 보다는 유흥접객원을 고용하여 그들로 하여금 직접 그러한 행위를 하게 하고 자신은 유흥접객원들을 관리하는 업무를 수행하였다. 따라서 쟁점 사업장의 손님은 유흥접객원에게 직접 귀속시킬 의도로 봉사료를 지급하는 것이지, 유흥접객원을 고용․관리하는 마담에게 귀속시킬의도로 봉사료를 지급하였다고는 보기 어렵다.

(2) 원고가 마담의 목표 매출액의 15~20% 상당액을 미리 주는 마담PR비는 마담이 공급하는 유흥접객원을 통해서 원고가 목표 매출액을 올리는 것을 조건으로 하는 원고와 마담 사이의 매출계약의 계약금으로 봄이 타당하고, 원고가 마담PR비를주면서 마담으로부터 약속어음, 현금보관증, 차용증서 등을 받더라도 이는 마담의 매출계약 불이행을 대비하여 위 계약금의 반환을 담보하기 위한 것이지, 이러한 사정을 들어 마담PR비가 대여금에 해당한다고 할 수 없다.

(3) 마담은 마담PR비 외에 원고로부터 매달 총 매출액의 30~32% 상당의 봉사료를 받아 자신이 고용․관리하는 유흥접객원에게 지급하였고, 마담이 위와 같이 매달 정산 받기 전 자신이 고용․관리하는 유흥접객원에게 마담PR비를 재원으로 일부 봉사료를 지급하였더라도, 원고로부터 매월 정산받는 위 봉사료에서 유흥접객원에게미리 준 봉사료를 변상 받았을 것으로 보이므로, 마담PR비가 곧 유흥접객원에게 귀속되는 봉사료에 해당한다고 보기 어렵다.

(4) 쟁점 사업장의 경리직원인 KKK의 진술에 의하면, 신용카드매출전표나 봉사료 지급대장 등에 기재된 봉사료는 KKK이 임의로 정한 것이어서 믿기 어렵고, 쟁점 사업장이 신고한 신용카드 매출액 대비 봉사료 비율도 무려 55~60%에 이르러 쟁점 사업장의 판매일보, 월 결산서 등에 나타난 봉사료 비율인 30~32%를 현저히 초과하므로 믿기 어렵다[원고가 제출한 쟁점 사업장 및 유사 사업장의 마담 또는 경리직원이 작성한 각 확인서 갑 제50~54호증(가지번호 포함) 상 쟁점 사업장과 같은 유흥주점은 주대와 봉사료가 각 4:6 비율이다’라는 취지의 진술은 앞서 본 바와 같은 사정을 고려할 때 봉사료로 보기 어려운 마담PR비 등을 모두 봉사료에 포함시킨 것을 전제로 한 것으로 보여 믿기 어렵다].

2) 장기부과제척기간과 부당과소신고가산세 적용 가부

가) 구 국세기본법(2014. 12. 23. 법률 제12848호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2 제1항의 입법 취지는, 조세법률관계의 신속한 확정을 위하여 원칙적으로 국세 부과권의 제척기간을 5년으로 하면서도, 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정행위가 있는 경우에는 과세관청이 탈루신고임을 발견하기가 쉽지 아니하여 부과권을 행사하기 어려우므로, 당해 국세의 부과제척기간을 10년으로 연장하는 데에 있다. 그리고 구 국세기본법 제47조의3 제2항이 부정행위에 의한 과소신고의 경우에 가산세를 중과하는 이유는 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장하는 경우에는 조세의 부과와 징수가 불가능하거나 현저히 곤란하므로 부정행위에 의하지 아니한 일반과소신고의 경우보다 훨씬 높은 세율의 가산세를 부과함으로써 납세의무자로 하여금 성실하게 과세표준을 신고하도록 유도하기 위한 것이다.

따라서 구 국세기본법상 ‘부정행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 볼 수 있다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두2522 판결 등 참조).

이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상이한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조).

나) 위와 같은 법리에 비추어 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고는 단순히 매출을 과소신고 하는 데 그치지 않고 적극적 은닉행위를 통해 피고들의 조세 부과 및 징수를 현저히 곤란하게 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 과소신고 행위를 ‘부정행위’로 보아 장기부과제척기간과 부당과소신고가산세를 적용한 이 사건 처분은 적법하다.

(1) 원고는 DDD과 함께 쟁점 사업장의 실제 사업자임에도 200X. XX..부터 20XX. X까지 장기간 JJJ 명의로 사업자등록을 유지한 채 쟁점 사업장을 운영하면서 쟁점 사업장으로부터 200X년 000만 원의 근로소득, 201X년 000만 원의 사업소득만을 얻은 것으로 신고함으로써 피고들이 원고가 쟁점 사업장의 실제 사업자로서 납세의무자임을 파악하기 어렵게 하였다.

(2) 원고는 앞서 본 바와 같이 과세표준에서 제외되는 봉사료에 해당하지 않는 마담PR비가 유흥접객원에게 직접 지급한 봉사료에 해당하는 것처럼 신용카드매출전표나 봉사료 지급대장 등을 임의로 작성하여 허위 증빙자료를 작출하였다(월 결산표와 손익계산서에 마담PR비가 기재되지 않았다는 것 자체가 마담PR비가 손님에 대한 유흥서비스의 제공과는 직접적인 관련성이 없음을 보여주는 것이고, 그럼에도 원고가 신용카드 매출전표 및 봉사료 지급대장에 마담PR비까지 유흥서비스 제공의 대가인양 봉사료에 포함시켜 기재한 것은 허위의 장부 작성에 해당한다).

(3) 원고는 200X년부터 20XX년까지 과세표준에서 제외되는 봉사료를 00억 원 가량 부당하게 부풀려 과세표준에서 누락하는 등의 방법으로 세금을 탈루하였는 바, 그 탈루기간, 비율, 액수에 의하더라도 적극적 은닉의도가 분명하게 드러난다.

(4) 부가가치세, 개별소비세, 교육세 및 종합소득세는 신고납세방식의 조세로서 원고가 위와 같이 사업자 명의를 위장한 채로 허위 증빙자료 등을 갖추어 과소신고 한 이상, 피고들이 이를 확인하여 정당하게 과세권을 행사하는 데 현저한 지장이 초래되었을 것으로 보인다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.