부산고등법원-2019-누-24381 (2020.06.05)

사 건

2019누24381 종합소득세등부과처분취소

원고, 항소인

AAA외 3명

피고, 피항소인

EEE세무서장외 4명

제1심 판 결

부산지방법원 2018구합22662

변 론 종 결

2020. 4. 3.

판 결 선 고

2020. 6. 5.

주 문

1. 원고들의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고들이 별지 ‘부과처분 내역표’의 ‘1. 종합소득세 부과처분’ 중 ‘처분일자’란 기재 일에 ‘피고’란 기재 각 피고가 원고 AAA, BBB, CCC에 대하여 ‘세액(원)(가산세 포함)’란 기재 각 금액에 관하여 한 각 종합소득세 부과처분 및 위 ‘부과처분 내역표’의 ‘2. 부가가치세 부과처분’ 중 ‘처분일자’란 기재 일에 ‘피고’란 기재 각 피고가 원고 AAA, CCC, DDD에 대하여 ‘남은 세액(원)(가산세 포함)’란 기재 각 금액에 관하여 한 각 부가가치세 부과처분을 모두 취소한다.

이 유

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것을 제외하고는 제1심 판결 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고치는 부분

○ 제1심 판결 이유 중 제14면 제5 내지 20행까지 부분을 아래와 같이 고친다.

2) 구 조세특례제한법 제7조 제1항에 따른 세액감면 주장

구 조세특례제한법 제7조 제1항 제1호 사.목에 의하면 중소기업 중 건설업을 경영하는 기업에 대하여는 세액이 감면되는바, 원고 AAA, CCC이 영위하는 각 주택신축판매업은 세액감면의 대상이 되는 건설업에 포함되고, 그 매출액 기준 등이 구 조세제한특레법 제5조, 같은 법 시행령 제2조에서 정하는 요건을 충족하여 중소기업에 해당한다. 그럼에도 피고 FFF세무서장은 원고 AAA에 대하여, 피고 HH세무서장은 원고 CCC에 대하여 각 감면 대상 업종을 영위하지 않았다는 이유로 세액감면을 부인하여 이 사건 종합소득세 부과처분을 하였으므로, 원고 AAA, CCC에 대한 각 이 사건 종합소득세 부과처분은 위법하다[한편, 원고 BBB는 구 조세특례제한법 제7조 제1항 제1호 사.목에 따라 원고 BBB에 대한 종합소득세 부과처분에도 세액감면이 적용되어야 한다고 주장한다. 그러나 갑 제2호증의 2, 을제1호증의 2의 각 기재에 의하면, 원고 BBB가 종합소득세 특별세액 감면신청을 하였고 피고 FFF세무서장은 원고 BBB의 위 신청을 받아들여 종합소득세 산정을 하면서 그 세액을 감면한 사실이 인정되는바, 원고 BBB의 위 주장은 피고 FFF세무서장이 처분하지 않은 사실에 대한 것이므로 별도로 판단하지 아니한다].

○ 제1심 판결 이유 중 제23면 제10행부터 제25면 제15행까지 부분을 아래와 같이 고친다.

2) 원고 AAA, CCC의 세액감면 주장에 대한 판단

가) 관련 법리 등

(1) 구 조세특례제한법 제2조 제3항, 제7조 제1항 제1호 사.목은 중소기업 중 건설업을 경영하는 기업에 대해 2017. 12. 31. 이전에 끝나는 과세연도까지 해당사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세에서 일정한 감면 비율을 곱하여 계산한 세액 상당액을 감면하되, 그 법에서 사용되는 업종의 분류는 통계법 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다고 규정하고 있다.

(2) 그런데 이 사건 종합소득세 부과처분의 대상이 되는 종합소득세 과세기간에 적용되는 제9차 한국표준산업분류(2017. 1. 13. 통계청 고시 제2017-13호로 개정되기 전의 것)에 의하면, ‘건물 건설업(분류코드 411)’은 도급 또는 자영 종합건설업자에 의하여 조립식 건물을 포함한 건물을 신축·증축·재축·개축하는 산업활동을 의미한다. 직접 건설활동을 수행하지 않고 건설공사 분야별로 하도급을 주더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지며 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우는 ‘종합건설업(분류코드 41)’으로 분류되지만, 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물 건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설한 후 이를 분양 및 판매하는 산업활동은 ‘주거용 건물 개발 및 공급업(분류코드 68121)’으로 분류된다.

나) 구체적 판단

(1) 앞서 본 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 을 제1호증의 1, 2, 을 제7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 조문 내용에 비추어 살펴보면, 원고 AAA가 원고 BBB와 공동으로 영위한 주택신축판매업과 원고 CCC이 JJJ와 공동으로 영위한 주택신축판매업은 모두 한국표준산업분류상 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’에 해당하고, 구 조세특례제한법상 중소기업 특별세액감면 대상이 되는 ‘건설업’에 해당하지 않는다.

① 이 사건 종합소득세 부과처분의 과세기간에 적용되는 제9차 한국표준산업분류에 의하면, 건설업에 ‘건물 건설업’ 또는 ‘종합건설업’은 포함되나 ‘주택신축판매업’은 포함되지 않는다.

② 원고 AAA, CCC에게 각 부여된 업종코드 ‘451102’는 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물건설 공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설하고 이를 판매하는 사업자에 대하여 부여되는 것으로서 건설공사에 대한 총괄적 책임을 지면서 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우와는 구별된다.

③ 소득세 감면대상인 건설업을 영위한 것으로 보려면 직접 건설활동을 수행하거나 적어도 건설공사를 총괄하여 관리하였을 것을 요하는데, 원고 AAA, CCC은 건설업 면허를 소지하고 있지 않을 뿐만 아니라, 원고 AAA, CCC은 이 사건 제1, 4 각 오피스텔의 시공자가 아니고, 오히려 이 사건 제1오피스텔의 건축물대장에는 시공자가 ‘KKK LL종합건설 주식회사’로, 이 사건 제4오피스텔의 건축물대장에 시공자가 MMM NN종합건설 주식회사로 각 기재되어 있고, 원고 AAA, CCC은 각각 건축주로 기재되어 있을 뿐이다.

④ 원고 AAA, CCC이 이 사건 제1, 4 각 오피스텔의 건설 공사를 총괄하였다거나 건설공사를 시행할 인적, 물적 시설이나 능력을 갖춘 것으로 볼 만한 아무런 자료가 없을 뿐 아니라, 이 사건 제1, 4 각 오피스텔의 건설 공사에 들어가는 비용을 직접 지출한 것으로 볼 만한 자료도 없다.

⑤ 원고 AAA, CCC은 국세청 업종분류 기준(국세청 발간 ‘2015년 귀속 기준경비율 단순경비율’ 책자)을 들면서 이 사건 주택신축판매업은 중소기업특별세액 감면대상이 되는 건설업으로 분류되어야 한다고도 주장하나, 구 소득세법상 추계결정을 위한 업종분류와 구 조세특례제한법상 중소기업 특별세액 감면대상 적용을 위한 업종분류는 그 입법취지가 같다고 할 수 없어 국세청 업종분류 기준을 적용할 수는 없다.

(2) 더욱이 구 조세특례제한법 제7조 제1항 소정의 중소기업에 대한 특별세액감면제도는 경쟁력이 취약한 국내 중소기업의 보호·육성을 위하여 한시적으로나마 소득세 및 법인세를 감면하여 줌으로써 중소기업의 재무구조개선 및 설비투자 등이 원활하게 이루어질 수 있도록 지원하기 위한 것으로서, 감면받은 세액 상당액을 같은 법 소정의 용도에 사용할 것을 전제로 한 조세특례제도인 점 등에 비추어 볼 때, 중소기업을 영위하는 내국인이 같은 법 제7조가 정한 특별세액감면을 적용받기 위해서는 적어도 감면적용의 대상이 되는 과세기간 종료일 당시 당해 사업을 영위하고 있을 것을 요하는바(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005두685 판결 참조), 원고 CCC은 2016. 2. 29. 이 사건 제4오피스텔에 관하여 주택신축판매업을 영위하던 ‘OOOOO’를 폐업한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고 CCC은 2016년 귀속 종합소득세 과세기간 종료일인 2016. 12. 31. 이전에 이미 ‘OOOOO’를 폐업하여 당해 사업을 영위하고 있지도 않았다.

(3) 한편 원고 AAA는 ‘당초 원고 AAA, BBB가 단순경비율을 적용하여 신고한 과세표준 및 세액에 대해서는 중소기업 특별세액감면이 이루어졌고, 이후 원고 BBB에 대해서 기준경비율을 적용하여 증액한 과세표준 및 세액에 대해서도 위 중소기업 특별세액감면 규정이 적용되었음에도, 공동사업자인 원고 AAA에 대해서는 기준경비율을 적용하여 증액한 과세표준 및 세액에 대해서는 특별세액감면이 이루어지지 않았으므로, 이 사건 종합소득세 부과처분이 위법하다’고도 주장한다. 그러

나 앞서 본 바와 같이 원고 AAA, BBB가 공동으로 영위한 주택신축판매업이 구 조세특례제한법상 중소기업 특별세액감면 대상이 되는 ‘건설업’에 해당하지 않는 이상, 이를 간과한 과세관청에 의해 원고 AAA, BBB의 특별세액 감면신청이 받아들여진 이후 원고 BBB에 대해서는 증액된 과세표준 및 세액에 대해서도 위 특별세액감면 규정이 적용되었다는 사정만으로 원고 AAA에 대한 이 사건 종합소득세 부과처분이 위법하다고 볼 수 없다.

(4) 따라서 원고 AAA, CCC의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

3. 추가 판단

가. 원고 AAA의 부당과소신고가산세 관련 주장의 요지

다음과 같은 이유에서 이 사건 종합소득세부과처분 중 부당과소신고가산세 부분은 위법하다.

① 과세관청이 조금만 주의를 기울였다면 PP건설의 과소신고를 알 수 있었을 것이므로 원고 AAA의 행위가 ‘조세의 부과와 징수를 불가능·현저하게 곤란하게 한 행위’에 해당하지 않고, 과세표준 및 세액계산의 기준이 되는 소득금액은 공동사업장 자체를 1거주자로 보아 소득금액을 계산하므로 소득금액의 과소신고 및 그에 따른 가산세는 “공동사업장을 기준”으로 판단하여야 하지 구성원 각각에 대하여 서로 다르게 부담할 수 없다.

② 원고 AAA가 허위매출신고를 한 사업장은 ‘인테리어업체’이며, 허위신고를 한 연도는 2015년 귀속분이므로 ‘PP건설’의 부정한 행위가 없는 2016년 귀속분에 부정과소신고가산세를 적용할 수 없다.

③ 설사 원고 AAA가 PP건설의 가공매출 6,445,455원을 발생시켜 전년도 수입금액을 허위로 신고하였다 하더라도, 과소납부세액 277,159,245원은 부정한 행위

6,445,455원에 상응하는 직접적인 세액이 아니고 일반과소신고와 부정과소신고가 혼합

된 것이므로, 위 과소납부세액 277,159,245원에 대해서는 10%의 일반과소신고가산세를 부과하는 것으로 충분하고, 위 과소납부세액에 더하여 부정과소신고가산세 30%를 추가하여 부과하는 것은 비례의 원칙에 위배되어 위법하다.

나. 판단

갑 제1, 을 제2 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 원고 AAA가 PP건설의 수입금액에 대하여 단순경비율을 적용받을 목적으로 허위의 인테리어업체를 이용하여 그에 대한 가공매출을 신고함으로써 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하였으므로, 이러한 행위는 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당하여 ‘부당과소신고가산세’의 적용대상이 되고, 원고 AAA가 주장하는 사정들만으로는 이 사건 종합소득세부과처분 중 부당과소신고가산세를 부과한 부분이 비례원칙에 위배되어 위법하다고도 볼 수 없다. 따라서 원고 AAA의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

① 이 사건에서 문제되는 종합소득세는 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 신고함으로써 조세채무가 확정되는 신고납세방식이므로, 납세의무자가 스스로 적법한 신고를 하지 않는 이상, 과세관청으로서는 그 탈루사실을 포착하여 세금을 부과하기가 쉽지 않다.

② 구 국세기본법(2016. 12. 20. 법률 제14382호로 개정되기 전의 것) 제47조의3 제2항 제1호 가.목은 부정행위로 과소신고한 경우 ‘부정행위로 인한 과소신고납부세액 등’의 100분의 40에 해당하는 금액을 가산세로 하는 것으로 규정하고 있다. 원고 AAA는 고액의 분양수입금액 신고가 예견된 상황에서 PP건설의 사업소득을 단순경비율로 신고하기 위하여 실제로 운영하지 않는 허위의 인테리어업체를 사업자등록한 다음 실제 발생하지 않은 가공매출을 신고하고 그 과정에서 허위의 세금계산서를 교부함으로써 단순경비율 적용대상에 해당하는 외관을 만들었다. 위와 같이 원고 AAA는 조세를 포탈하기 위한 목적에서 허위의 매출 세금계산서를 이용하여 PP건설의 2016년 귀속분 종합소득세를 신고할 당시 기준경비율이 아닌 단순경비율을 적용받았으므로, 원고 AAA의 ‘부정행위로 인한 과소신고납부세액’은 277,159,245원 전부가 되고, 위 과소신고납부세액의 100분의 40에 해당하는 금액을 가산세로 납부하여야 한다.

③ 일정한 신고의무 위반행위에 대하여 가산세를 부과할 것인지 여부와 그 부과의 정도(가산세율) 등은 당해 신고의무 위반행위에 대한 비난가능성의 유무와 정도에 따라 달라질 수밖에 없고, 이에 따라 과세관청은 원고 AAA, BBB가 운영하는 공동사업장 자체를 1거주자로 보아 소득금액을 계산한 이후 가산세 세율만 서로 다르게 적용한 것이므로, 공동사업장 자체를 1거주자로 보아 소득금액을 계산하여야 한다는 규정에 위배되는 것은 아니다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인데, 제1

심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소는 모두 이유 없어 이를

기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.