서울고법 68나1781 (1969.06.26)

채무자가 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 그 권리를 행사한 경우에 채권자가 다시 소를 제기하려고 그 권리를 대위할 수 있는지 여부

【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 변호사 홍건필외 1인)

【피고, 항 소 인】 피고(소송대리인 변호사 박종헌)

【원심판결】 서울민사지방법원 1968. 7. 16. 선고 68가1342 판결

【변론종결】 1969. 6. 5.

【주 문】

(1) 원판결을 취소한다.

(2) 이 소를 각하한다.

(3) 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 소외인에게 경기 고양군 신도면 덕은리 (지번 생략) 임야 2정 2반 1무보에 대하여 1968.3.5.자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라는 판결을 구하였다.

【이 유】 (1) 우선 원고의 이소 청구원인 사실을 요약하면, 청구취지 기재 부동산은 원래 원고의 소유로서 소외인에게 신탁한 것이고 소외인은 다시 이를 피고에게 명의신탁한 것인바, 원고는 위 소외인에 대한 신탁을 해제한 다음 위 소외인을 대위하여 이 솟장송달로서 피고에 대한 명의신탁을 해지하고 위 소외인 앞으로의 이전등기를 구한다는 것이다.

(2) 그러나 소외인은 이소 제기일(기록상 1968.2.14.임이 분명하다)보다 앞선 1967.11.15.에 이미 피고를 상대로 하여, 서울민사지방법원 67가12528호로 명의신탁의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구 소송을 제기하였는데, 1심에서 이 이전등기 청구는 소각하가 되였으나 이와 병합된 보관금 청구가 일부 인용되여 피고가 항소를 제기하였기 때문에, 위 두 청구 모두가 항소심에 이심되여 당원 68나1780호로 당심에 계속중인 사실이 당원에 현저한 바이니, 특단의 사정이 없는 한 원고의 이소 대위 청구는 채무자 본인인 소외인이 이미 그 권리를 행사한 뒤로서 대위 요건을 결여한 것이라고 아니할 수 없다.

(3) 그런데 성립에 다툼없는 갑제1호증 같은 을제1호증 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 원고는 소외인의 소 제기에 앞서서 1967.7.20. 피고를 상대로 하여, 서울민사지방법원 67가8231호로 위 부동산에 대한 소유권이전등기말소청구소송을 제기하고 그해 8.2. 처분금지 가처분 등기까지 마쳤다가, 소외인의 소가 제기된 뒤인 1967.11.17.에 이를 취하한 사실이 인정되는 바, 위 취하한 소에 있어서 원고의 피고에 대한 청구원인은 이 소 청구와 같이 신탁해지를 이유로 한 것이 아니라, 소외인과의 가장 매매에 인한 등기로서 무효임을 이유로한 것임이 위 을제1호증 기재에 비추어 분명하므로, 위 소제기를 이소 청구와 같은 내용의 대위권의 행사였다고 보기 어려울 뿐 아니라, 그나마 취하되여 버렸기 때문에 소외인이 제기한 소송에는 아무런 영향을 미칠 수가 없는 것이다.

다만 위 소 취하후에도 위 처분금지 가처분은 그대로 남아 있으나, 권리 행사의 보전 방법에 불과한 가처분이 남아 있다고 하여 본소가 취하된 뒤에도 대위권의 행사가 계속중이라고 보고 채무자 본인의 권리행사를 막을 수는 없는 노릇이니, 이 사이에 채무자 본인인 소외인이 일단 소를 제기한 이상, 원고로서는 위 소외인을 대위하여 소를 제기할 여지가 없어졌다고 보아야 할 것이다.

(4) 그렇다면 원고의 이 소는 부적법한 것으로서 각하하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하며, 소송비용은 패소인의 부담으로 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 이회창 이완희