서울고법 69나356 (1969.11.13)

광업권의 지분양도와 그 등록방법

【원고, 항 소 인】 원고(소송대리인 변호사 배정현)

【피고, 피항소인】 피고 1외 4인

【원심판결】 서울민사지방법원 1968. 12. 6. 선고 67가7750 판결

【변론종결】 1969. 10. 23.

【주 문】

원고의 항소를 기각한다.

항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 원판결을 취소하고 주청구로서 별지목록 기재 광업권에 관하여 피고 1, 피고 2, 피고 3은 피고 4에게 1965. 9. 20. 피고 3의 지분증여를 원인으로 한 광업권 이전등록 절차를, 피고 1, 피고 2, 피고 4는 원고에게 1966. 1. 6. 피고 2의 지분증여를 원인으로 한 광업권 이전등록 절차를, 피고 1, 피고 4는 원고에게 1966. 1. 8. 지분증여를 원인으로 한 광업권이전등록 절차를 각각 이행하고, 피고 대한민국은 위 각 광업권 이전등록에 동의한다는 판결을 구하고, 예비적 청구로서 위 광업권에 관하여 피고 1, 피고 2는 원고에게 피고 2 지분에 관한 1966. 1. 6.자, 피고 1 지분에 관한 그해 1. 8.자 지분증여를 원인으로 한 광업권 이전등록 절차를 각각 이행하고, 피고 대한민국은 위 각 광업권 이전등록에 동의한다는 판결을 구하였다가, 1969. 7. 25.자로 피고 3에 대하여 같은 피고가 1957. 10. 14. 이미 사망하였음을 이유로 이 피고 표시를 그 호주상속인인 피고 5로 변경하겠다는 당사자 표시 정정신청을 하였다.

【이 유】 1. 먼저 피고 3에 대한 소에 관하여 살피건대, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 을제6호증 기재에 의하면, 피고 3은 1968. 8. 9.자 서울가정법원의 실종선고에 의하여 이소 제기일보다 앞선 1961. 10. 14.자로 사망한 것으로 간주되므로, 같은 피고에 관한 이 소는 사망한자를 상대로 한 소송임이 분명한 바, 원고는 피고 3이 위와같이 사망한 것이 사실이라면 같은 피고의 광업지분은 사망당시의 다른 공동광업권자인 피고 1과 피고 2 2인의 합유재산으로 돌아간 것이라고 하여, 위 두 피고만을 상대로한 예비적 청구를 따로히 주장하고 있어, 망 피고 3에 대한 소는 이 망인의 상속인을 상대로 한 소송이라고 보아줄 여지가 전혀 없음이 원고 주장자체에 의하여 분명하므로 보정의 필요없이 각하될 수밖에 없고, 따라서 피고 3을 그 호주상속인 피고 5로 변경하는 1969. 7. 25.자 당사자 표시 정정신청은 동일성이 없는 당사자의 변경에 해당하여 부적법한 것으로서 허가할 수 없다.

뿐만 아니라 피고 3의 사망간주일 당시에 그 재산상속인으로는 피고 5외에 소외 1, 소외 2 등이 있음이 원고 대리인의 1969. 9. 26.자 승계신청서 첨부 호적등본 기재상 분명하거늘 (같은 등본 기재에 의하면 위 망인은 1957. 10. 14.에 사망한 것으로 되여 있으나, 전시 실종선고가 취소되지 않는한 위 사망간주의 효력을 뒤엎을 수는 없으니 같은 망인의 사망일은 위 사망간주일로 볼 수밖에 없다), 호주상속인인 피고 5만을 상대로 한 당사자 표시 정정은 그릇된 것으로서 어차피 허가될 수 없는 것이다.

2. 다음 피고 1, 피고 2, 피고 4 및 국에 대한 본안 청구에 관하여 살펴본다.

(1) 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑제1호증 기재에 의하면, 청구취지 기재 광업권 (이하 이 사건 광업권 이라 한다)은 1945. 3. 5.자로 피고 3과 일본인 소외 3 및 소외 4의 3인 공동명의로 이전등록이 되여 있었는바, 1954. 2. 16.에 피고 3의 지분에 대하여 피고 3과 소외 5, 소외 6의 3인 공동 명의로 이전등록이 되였다가, 1956. 6. 27. 소외 5의 지분에 대하여 피고 3과 소외 6 및 피고 1의 3인 공동명의로 이전등록이 되였으며, 다시 1963. 1. 22.에 이르러 소외 6의 지분에 대하여 피고 3과 피고 1, 피고 2 3인 공동명의로 이전등록이 되였으므로, 현재 광업 원부상 이 사건 광업권의 공동 광업권자는 피고 국(위 일본인 2인 지분의 귀속)과 피고 1, 피고 2, 피고 3의 4인으로 등재되여있는 사실을 인정할 수 있다.

(2) 그런데 원고는 주장하기를, 피고 4는 1965. 9. 20. 피고 3의 지분을 다른 공동 광업권자의 동의 아래 양수하여 1966. 1. 8. 원고에게 양도하였고, 피고 1도 1966. 1. 8. 그 지분을 다른 공동 광업권자의 동의를 얻어 원고에게 양도 하였으며, 피고 2 역시 1966. 1. 6. 그 지분을 다른 공동 광업권자의 동의아래 원고에게 양도 하였으므로, 우선 원고들에게 주 청구취지와 같은 판결을 구하고, 예비적으로 가사 피고 3이 피고 4에게 그 지분을 양도하기전에 이미 사망 하였다면, 같은 망인은 사망과 동시에 조합에서 당연히 탈퇴되여 그 지분은 다른 공동 광업권자의 합유로 돌아 갔다고 하겠으므로, 피고 1, 피고 2에 대하여 예비적 청구취지와 같은 판결을 구한다는 것이다.

(3) 그러나 광업법상 광업권 지분이전에 관한 등록을 할 수 있는 규정이 없으므로, 그 지분 양도의 경우에는 종전의 광업권자 전원으로 부터 양도 후 광업권자가 될 전원에 대한 광업권 전체의 이전등록을 하여야 하고, 이러한 등록을 마치므로서만 비로소 지분양도의 효력이 발생한다고 보겠으니, 이 사건 광업권에 관한 1945. 8. 9. 이후의 전시 각 지분이전등록은 부적법하여 무효이라고 아니할 수 없고, 따라서 최후의 지분 이전등록(1963. 1. 22.자)을 받은 피고 1, 피고 2, 피고 3 등이 적법한 공동 광업권자가 될 수 없음은 분명하니, 이들로부터 각 지분을 양수하였음을 이유로 한 원고의 주청구 및 예비적 청구는 더 판단할 것도 없이 모두 그릇된 것이라고 아니할 수 없다 (결국 이 사건 광업권의 적법한 광업권자는 피고 국과 피고 3 뿐이라고 하겠는데, 그나마 피고 3은 앞서 설시한 바와 같이 1961. 10. 15. 사망한 것으로 간주되므로, 같은 피고는 사망과 동시에 이 사건 광업권에 관한 조합계약에서 당연히 탈퇴되고 그 지분은 다른 광업권자인 피고 국에게 귀속되였다고 볼 수밖에 없는 바이다).

(4) 그렇다면 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 4, 국에 이소 청구는 그 이유없는 것으로서 기각될 수밖에 없다.

3. 결국 위 당원 판단과 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 이회창 이석범