대구고법 97구5504 (1998.04.02)

【원 고】 원고(소송대리인 변호사 이용우)

【피 고】 동대구 세무서장

【주 문】

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1996. 4 16. 원고에 대하여 한 방위세 금209,329,140원의 부과처분을 취소한다.

【이 유】 1. 처분의 경위

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증, 제6호증 내지 제9호증, 제14, 15호증, 을 제1호증의 1, 2, 제2호증, 제5호증의 1, 2, 제6호증의 1 내지 8의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

가. 원고는 (상호 생략)라는 상호로 개인 사업체를 경영하던 중 1990. 8. 11. 발기설립의 형식으로 설립중이던 소외 2 회사(이하 소외 회사라고 한다)의 발기인 대표(원고 스스로 발기인 대표가 되었다)와 사이에 그 소유이던 별지목록기재 부동산(이하 사건 부동산이라 한다)을 포함한 같은 달 31. 현재 위 (상호 생략)의 사업용 자산총액에서 부채총액를 공제한 가액을 소외 회사에 현물출자하기로 약정하고, 위 일자에 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 위 발기인 대표에게 교부하고 위 (상호 생략)를 폐업하였다.

나. 한편, 소외 회사의 발기인들은 1990. 8. 31. 원고의 위 현물출자내역 및 이에 대하여 부여할 주식의 수를 액면금 5,000원의 보통주 267,154주로 정하여 소외 회사의 정관에 기재한 다음 같은 해 10. 31 위 정관에 대하여 공증인의 인증을 받았으며, 또한 같은 날 발기인 총회를 개최하여 현물출자자인 원고가 이미 같은 해 8. 31. 현물출자를 모두 이행한 사실을 확인함과 아울러 현금출자자인 소외 3외 5명이 인수하기로 한 주식 46주에 대한 주금납입기한을 당일로 정하였고, 이에 위 소외 3외 5명은 당일 주식인수대금을 모두 납입하였다.

다. 그 후, 1990. 11. 7. 소외 회사의 설립등기가, 같은 달 8. 이 사건 부동산에 관하여 소외 회사 명의의 소유권이전등기가 각 경료되었고, 한편 원고는 1991. 5.경 이 사건 부동산이 1990. 8. 31. 소외 회사에 양도되었음을 전제로 배율방법(토지 등급가액 × 고시배율)에 의하여 양도가액을 산정하여 조세감면규제법(1990. 12. 31. 법 제 4308호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조(법인전환에 따른 조세특례)에 의한 양도소득세 감면신청을 함과 동시에 그와 같이 양도소득세가 감면될 경우 부과되는 방위세를 금36,667,797원으로 산정하여 신고납부하였다.

라. 이에 대하여 피고는 1996. 4. 16. 이 사건 부동산의 양도시점을 1990. 8. 31.이 아닌 이 사건 부동산에 관하여 소외 회사 명의의 소유권이전등기접수일인 같은 해 11. 8.로 보아 원고가 계산한 양도가액을 부인하고, 같은 해 9. 1. 이후부터 적용되는 개별공시지가를 양도가액 산정의 기준으로 한 별지 세액산출내역서 기재와 같은 근거 및 계산에 의하여 양도소득세를 금703,695,848원으로 산정한 다음 이를 조세감면규제법 제45조에 의하여 감면하고, 그와 같은 감면에 따라 부과될 방위세를 금211,108,754원으로 산정하여 원고가 이미 납부한 금36,667,797원을 공제한 잔액 금174,440,957원과 가산세 34,888,191원을 합한 금209,329,140원을 추가로 징수하기로 결정, 고지하였다(이하 이 사건 처분이라고 한다).

2. 이 사건 처분의 적법여부

가. 당사자들의 주장

피고가 이 사건 처분은 처분의 경위 및 관련법령의 규정에 비추어 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 1990. 8. 11. 소외 회사의 발기인 대표와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 같은 달 31. 현물출자의 효력이 발생하는 것으로 계약을 체결한 다음, 그 계약에 따라 같은 날 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부함으로써 주식인수인의 지위를 취득하였고, 따라서 이 사건 부동산의 양도시점은 원고가 현물출자의 대가인 주식인수인의 지위를 취득한 1990. 8. 31. 이므로 그 시점을 기준으로 이 사건 부동산의 양도가액을 산정하여야 하고, 또한 피고가 이 사건 부동산에 대한 방위세를 자진 신고 납부한 때로부터 5년의 제척기간이 거의 임박한 1996. 4. 16. 에 이르러 이 사건 처분을 함은 신의칙에 반한다고 주장한다.

나. 관련법령의 규정

소득세법(1990. 12. 31. 법 제4281호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고 한다) 제27조그 시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13,194호로 개정되기 전의 것, 이하 영라고 한다) 제53조 제1항 제1, 2호에 의하면 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 취득 및 양도시기는 당해 자산의 대금을 청산한 날을 기준으로 하되, 다만 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로, 잔금지급약정일이 확인되지 아니하거나 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하는 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일로 하고, 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일로 하도록 규정되어 있다.

3. 판단

살피건대, 주식회사에 대한 현물출자는 출자자가 그 출자에 대한 대가로 그 가액에 해당하는 주식을 취득하는 것이므로 양도소득세의 부과대상이 되는 자산의 유상양도라고 할 것이고, 주식회사의 발기설립에 있어서 현물출자는 변태설립사항의 일종으로서 정관에 기재하여야만 효력이 있고( 상법 제290조 제2호), 또한 정관은 공증인의 인증을 받음으로써 그 효력이 생기며( 상법 제292조), 현물출자가 이행되면 발기인들이 선임한 이사가 회사설립의 경과를 조사하기 위하여 검사인의 선임을 법원에 청구하여야 하고, 법원에 의하여 선임된 검사인은 현물출자의 이행여부를 조사한 후 법원에 조사보고서를 제출하여야 하며, 이를 제출받은 법원은 현물출자에 관한 사항이 부당하다고 인정될 때에는 이를 변경할 수 있고 이에 불복하는 현물출자자는 그 주식의 인수를 취소할 수 있는바, 이러한 발기설립에 있어서의 현물출자의 절차 및 요건과 법 제27조및 영 제53조 제1항 제1, 2호의 각 규정에 비추어 보면, 현물출자에 대한 양도시점인 대금의 청산이 이루어진 날은 적어도 현물출자의 내용이 정관에 기재되고 그 정관이 공증인의 인증을 받아 효력이 발생하여야 하며, 또한 현물출자자가 권리의 설정 또는 이전에 관한 서류를 완비하여 교부하는 등 출자를 이행함으로서 주식인수인의 지위를 취득한 시점이라고 할 것이다.

그렇다면, 원고가 비록 1990. 8. 31. 현물출자를 선이행하였다 하더라도 원고의 현물출자에 관한 사항이 기재된 소외 회사의 정관이 공증인의 인증을 받아 효력이 생긴 날은 같은 해 10. 31.이므로, 원고는 적어도 위 정관의 효력발생일 전까지는 주식인수인의 지위를 취득하지 못하였다고 할 것이고, 따라서 이 사건 부동산의 양도시점은 위 정관의 효력이 발생한 날인 1990. 10. 31.이라고 할 것이므로, 정관의 효력발생 이전인 같은 해 8. 31. 이미 주식인수인의 지위를 취득하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없고(이 사건 부동산의 양도 시점이 1990. 10. 31.인 경우에도 이 사건 부동산에 대한 양도소득세 및 방위세가 별지 세액계산내역서의 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다), 또한 제척기간이 임박한 시점에 이르러서야 과세처분을 하였다고 하여 이를 두고 신의칙에 반한다고 할 수는 없으므로, 이 사건 처분이 신의칙에 위반된다는 원고의 위 주장도 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고의 이 사건 처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 양동관(재판장) 이기광 조창학