서울고법 66나1744 (1967.01.11)

항소취하를 취소할 수 있는지 여부

【원고, 항소인】 조선제화주식회사

【피고, 피항소인】 중앙석탄주식회사외 1인

【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가1744 판결)

【주 문】

이건 소송은 1966.7.29. 항소취하에 의하여 종료하였다.

원고의 당원 1966.8.1.접수, 서면에 의한 변론기일 지정신청 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고(항소인) 소송대리인은 피고 중앙석탄주식회사는 원고에게 별지목록기재 부동산중 제1호 대지에 관하여 서울민사지방법원 1962.3.5. 접수 제3675호로서 한 같은 해 3.4. 매매를 원인으로 한 공유지분이전등기 및 동 대지에 관하여 동원 1963.3.27. 접수 제7632호로서 한 1962.3.4. 매매를 원인으로 한 공유지분이전등기 및 별지목록기재 부동산중 제2 내지 제9호에 관하여 동원 1962.3.5. 접수 제3676호로서 한 1962.3.4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하고, 피고 주식회사 조흥은행은 별지목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 1962.12.22. 접수 제27263호로서 한 1962.12.22. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권자 피고 은행, 채권극도액 금 700,000원의 근저당권설정등기 및 동 부동산에 관하여 동원 1963.5.9. 접수 제13845호로서 한 1963.4.22. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권자 피고 은행, 채권극도액 금 1,400,000원의 근저당권설정등기 및 동 부동산에 관하여 동원 1964.7.3. 접수 제6357호로서 한 1964.7.2. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권자 피고 은행, 채권극도액 금 6,300,000원의 근저당권설정등기 및 동 부동산에 관하여 동원 1964.7.30. 접수 제8114호로서 한 1964.7.29. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권자 피고 은행, 채권극도액 금 4000,000원의 근저당권설정등기 및 별지목록기재 부동산중 제1호 대지에 관하여 동원 1964.7.3. 접수 제6358호로서 한 같은 해 6.3. 지상권설정계약을 원인으로 한 존속기가 1960.7.2.부터 15년간 건물소유를 목적으로 하는 지상권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.

【이 유】 당원은 변론을 이건 소송이 항소취하로 종료하였는가의 여부의 점에 제한 하였다.

따라서 위 점에 관하여 살피건대, 이건 소송이 당원 항소심으로 계속중 당원에 1966.7.29. 항소취하서가 접수된 사실은 기록에 의하여 명백하고, 위 항소취하서에 원고 회사의 대표자인 소외 1이 서명 날인한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고 소송대리인은 위 항소취하서는 원고와 피고 중앙석탄주식회사 간에 (가) 위 피고는 원고에게 금 6,000,000원을 지급한다. (나) 위 피고는 소외 2 외 2명에 대한 소유권이전등기말소등기 청구소송 및 점유방해배제 청구소송에 관하여 각 고소를 취하한다. (다) 원고는 이건 항소를 취하한다. (라) 원, 피고간의 형사고소 사건에 관하여 그 고소를 취하한다는 내용의 화해계약을 체결하고, 그 이행의 조건으로서 작성된 것인데, 위 피고는 그 명의의 액면 합계 금 5,508,781원의 약속어음 및 액면 합계 금 491,219원의 연수표를 원고에게 교부하였을 뿐 화해계약의 이행을 다함이 없이 위 항소취하서를 제출한 것임으로 그 취하는 무효라고 주장하므로 살피건데, 성립에 다툼이 없는 을 제31호증(화해계약서), 같은 32호증의 1 내지 6(각 영수증), 갑 제17호증(공탁서), 서명부분은 성립에 다툼이 없고 그외 부분은 변론이 전취지에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제36호증의 1 내지 3(각 증명원)의 각 기재 및 당심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고 중앙석탄주식회사는 1966.7.26. 원고 주장의 화해계약 내용중 (나)항 부분을 제외한 나머지 내용과 같은 취지의 화해계약을 체결하고, 동일 위 계약에 의하여 원고는 이건 항소취하서를 작성하여 피고에게 교부하고, 위 피고는 원고에게 그 발행명의의 액면 합계 금 5,508,781원의 약속어음 4매 및 액면 합계 금 491,219원의 연수표 2매를 각 교부한 사실, 원고는 위 수표 금 491,219원은 그 지급을 받고(원고는 이 금원에 관하여 1966.12.12. 위 피고에게 반환하기 위하여 변제공탁함) 위 약속어음 금 5,508,781원은 그 제시함이 없어 아직 지급받지 아니한 사실 및 위 화해계약 내용중 (라)항에 관하여는 아직 그 이행이 없는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 반하는 듯한 당심증인 소외 5의 증언 부분은 위 증거등에 비추어 믿을 수 없고, 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거 없는바, 원래 항소취하는 법원에 대한 원고의 일방적인 단독의 의사 표시를 내용으로 하는 소송행위로서 그것은 확정적인 것임을 요하고 조건을 붙이는 것은 허용되지 아니하는 소송행위라고 할 것임으로 화해계약의 이행을 조건으로 하여 항소취하서가 작성 교부되어 제출되었다고 하는 따위의 이유로서 그 무효를 주장할 수 없다고 함이 상당하다.

다음 원고 소송대리인은 위 항소취하서는 피고 회사가 위 화해내용을 모두 이행할 것 같이 원고를 기망하여 그로 인하여 작성교부된 것으로서 원고는 위 피고에게 1966.7.30. 항소취하의 의사 표시를 취소한다는 통고를 하였고, 법원에 위 항소취하서가 제출되더라도 접수하지 말라는 취지의 진정서를 제출하였음으로 이건 항소취하는 무효라고 주장하므로 살피건대 이건 항소취하서가 접수(1966.7.29.)된 후 1966.7.30. 원고로부터 항소취하서를 접수하지 말라는 진정서가 제출된 사실은 기록에 의하여 명백하고 성립에 다툼이 없는 갑 제14호증(통고서)의 기재에 의하면, 원고는 1966.7.30. 위 피고에게 항소취하의 의사표시를 취소한다는 취지의 통고를 한 사실을 인정할 수 있으나, 소의 본질은 법원에 대한 심판의 청구에 있고, 직접 피고에게 향하여진 행위는 아니므로 원고의 소송행위로서의 항소취하는 그 의사 표시가 법원에 도달하므로서 완료하는 것이라고 할 것임으로, 항소취하의 의사 표시가 법원에 도달한 이상(위 피고가 항소취하서를 교부받아 법원에 제출하는 행위는 항소취하서의 성질상, 원고의 수족으로서 이행보조자에 지나지 않는다 할 것이다) 그 이후에 원고가 위 피고에 대하여 항소취하의 의사 표시를 취소하였다 하더라도 항소취하의 효력에 영향을 미치지 않는다 할 것이다.

또한 원고의 주장하는 바가 이건 항소취하가 위 피고의 사기행위에 인하여 하여진 것으로 무효라고 함에 있는 것으로 해석한다 하더라도 앞에서 본바와 같이 항소취하는 법원에 대한 원고의 일방적인 의사 표시이고 소송종료라는 소송법상의 효과만을 생하게 하는 소송행위라고 할 것임으로 사법상의 행위에 적용되는 무효취소의 이론은 그대로 적용될 수는 없고, 소송절차를 안정시킬 필요상, 일반적으로 사기, 강박, 요소의 착오등 외부에서 쉽게 알 수 없는 행위자의 의사의 하자를 이유로 그 취소, 무효를 주장할 수 없다고 해석함이 상당하다 (다만 항소취하가 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인한 것일때는 민사소송법 제422조 제1항 제5호를 유추하여 그 무효를 주장할 수 있다 할 것이다)

따라서 이건의 경우를 살펴보면 가사 항소취하의 전제가 된 화해계약에 관하여 위 피고의 불이행이 있었다고 하더라도, 그 채무자로서의 책임을 물음은 별문제로 하고 곧 사기행위(위 민사소송법 제422호 제1항 제5호에 해당하는 것으로 하여)라고는 할 수 없고 그외 원고의 전입증에 의하여도 이건 항소취하가 위 피고의 사기 행위(위 조항에 해당하는)에 의한 것이라고는 인정되지 아니하므로 이건 소송은 1966.7.29. 항소취하에 의하여 종료하였다 할 것이다.

그렇다면 이건 소송은 항소취하에 의하여 종료하였다는 취지의 종국 판결을 할 것이고 기일지정 신청이후의 소송비용에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김동정 이정우