서울고법 69나727 (1970.05.20)

1. 처분금지가처분등기 이후 위 가처분신청인등 앞으로 경료된 소유권이전등기가 효력이 있는 경우

2. 확정판결에 의하여 먼저 적법하게 경료된 등기의 효력

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이세중)

【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 양경식)

【피고, 보조참가인】 참가인(소송대리인 변호사 이명섭)

【원심판결】 서울민사지방법원 1967. 12. 6. 선고 66가8826 판결, 대법원 1969. 2. 25. 선고 68다2446 환송판결

【변론종결】 1970. 3. 18.

【주 문】

원판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 주된 청구로서 피고는 원고에게 서울특별시 영등포구 오류동 (지번 1 생략) 전491평 및 같은 동 (지번 2 생략) 전754평에 대하여 1966. 3. 28 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기 절차를 이행하라. 예비적 청구로서, 피고는 원고로부터 금 229,600원을 받음과 동시에 위 부동산에 대하여 1966. 3. 28. 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기 절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.

【이 유】 (1) 청구취지에 적시한 부동산(이하 본건 부동산이라고 한다) 중 서울 영등포구 오류동 (지번 1 생략) 전491평은 같은 동 (지번 3 생략) 임야 1정 3단 8무보의 일부가 1965. 6. 25 (지번 4 생략) 임야 1단 6무보로 분할되었다가, 다시 그 지번, 지목 및 지적이 위와같이 변경된 것이고, 서울 영등포구 오류동 산(지번 2 생략), 전754평은 같은 동 (지번 5 생략), 임야 2정 9무보의 일부가 1965. 6. 25. 동번지의 3 임야 2단 4무보로 분할되었다가 위와같이 그 지번, 지목 및 지적이 변경된 사실, 본건 각 부동산은 원래 귀속재산으로서, 피고가 1965. 7. 31. 국으로부터 금 287,000원에 매수하고, 1966. 4. 4에 동대금을 완납한 사실 및 본건 부동산에 대하여는 피고 보조 참가인이 1965. 8. 3. 피고로부터 매수하였음을 원인으로 하여 본건 피고 및 국(국에 대하여는 피고를 대위하여 소구하였다)을 상대로하여 제기한 소유권 이전등기 청구 소송의 승소 판결에 기하여 1969. 11. 29에 국으로부터, 피고를 거처 피고 보조참가인 명의로 소유권 이전등기를 경료한 사실은 당사자 간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑제5호증(매매계약서) 동제6호증(각서) 동제9호증(계약서) 동제10호증의 1, 2(각 등기부등본) 같은 을제1호증(각서) 동제3호증(각서) 동제4호증(판결) 동제8호증(판결) 같은 병제5호증(국유재산 매매계약서) 동제6호증의 1, 2(약정서, 영수증) 동제7호증의 1, 2(영수증) 동제8호증의 1 내지 3(인감증명, 매도증서, 위임장)의 각 기재, 원심 및 당심증인 소외 1(원심 1, 2회) 원심증인 소외 2 및 소외 3(믿지 않는 부분 제외), 소외 4의 각 증언 및 원심에서의 피고 본인 신문의 결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하여보면, 피고의 남편인 소외 5는 원고와 같이 농업협동조합중앙회 서울 공판장에서 농산물 위탁판매업을 동업하다가 그로인하여 발생한 원고에 대한 채무를 담보하기 위하여 1965. 1. 16. 동소외인이 점유사용하고 있던 귀속 재산인 본건 부동산에 대한 연고권과 그 지상에 동소외인이 건축하여 소유하고 있던 미등기의 부록크조 와즙 평가건 주택 1동 건평 10평을 금 975,000원에 매매하는 형식으로 매도 담보계약을 체결하고, 동 건물에 대하여는 동년 1. 29 서울민사지방법원 영등포 등기소 접수 제2028호로 원고 명의로 소유권 보존등기를 경유한 사실, 그후 동소외인은 원고에 대한 채무를 변제하지 않은채, 약정을 어기고, 본건 부동산에 대한 연고권을 그의 처인 피고에게 양도하여 피고가 1965. 7. 31. 이를 대한민국(영등포 세무서소관)으로부터 대금 287,000원에 매수한 사실, 따라서 본건 부동산을 매수할 수 없게 된 원고가 동소외인을 상대로 사기등 죄명으로 고소를 제기하여 동소외인이 서울지방검찰청에 귀속되자 피고는 동소외인의 사건을 수습하기 위하여 1966. 3. 28. 서울지방 검찰청에서 1965. 8. 3에 이미 피고 보조참가인에게 금 711,000원에 매도하기로 약정한 바 있는 본건 부동산에 대하여 피고가 기히 납부한 불하 대금의 일부인 금 57,400을 포기한채, 그 매매계약권을 원고에게 양도하여 국과의 매매계약 명의를 원고명의로 경신키로 약정한 사실, 그후 피고는 원고와의 위 양도 계약을 어기고 1966. 4. 4까지 본건 부동산에 대한 불하대금을 자신이 완납하자, 원고는 1966. 6. 28. 피고를 대위하여 국을 상대로 본건 부동산에 대한 처분 금지 가처분 결정을 받아 그 등기를 필한 사실, 피고 보조참가인은 피고와의 전시 약정에 기하여 국과 피고를(국에 대하여는 피고를 대위하여 소구하였음) 상대로하여 소유권 이전등기 절차 이행청구의 소를 제기하여 그 승소판결을 받아 전시 인정과 같이 소유권 이전등기를 경료한 사실들을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 배치되는 듯한 을제5호증(공소장)의 기재와 원심증인 소외 3의 일부증언 부분은 위각 증거에 비추어 믿기 어렵고, 그외의 본건 각증거에 의하더라도 위 인정을 달리 할 수 없다.

(2) 그런데 원고 소송대리인은, 피고 보조 참가인이 전시와 같이 경료한 소유권 이전등기는 피고 보조 참가인이, 피고와 통모하여서 한 무효한 등기일뿐만 아니라, 원고가 전시 1966. 3. 28자 계약에 기하여 국을 상대로하여 본건 부동산에 대한 처분금지 가처분 결정을 받아 1966. 6. 28에 그 등기를 경료한 후에 이루어진 것이고, 또 원고가 국과 피고를 상대로하여 본건 소송을 제기하여 그 소송 진행중에 피고 보조 참가인이 피고와 국을 상대로(국에 대하여는 피고를 대위하여 제소함) 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기 청구의 소를 제기하여 1969. 1. 27.에 서울민사지방법원에서 승소 판결이 선고되어 동 판결은 1969. 2.에 확정되었으며 피고 보조 참가인은 위 확정판결에 기하여 소유권 이전등기를 경료 하였으나, 원고의 피고 국에 대한 본건 부동산에 대한 승소 판결은 1968. 12. 13에 확정된 바 있고, 위 피고 보조참가인의 판결은 위 원고의 확정판결이후에 확정된 것이므로, 국은 위 확정 판결에 의하여 원고 이외의 자에게 본건 부동산의 소유권을 이전할 수 없는 상태하에서 등기를 한 것이므로, 이로서 원고에 대항할 수 없는 것이니, 피고는 위 등기의 존재에 불구하고 원 피고 사이에 피고가 불하대금을 완납한 후 원고에게 이전등기를 경료하기로 한 1966. 3. 28자 양도 계약을 원인으로 하여 원고에게 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기 절차를 이행할 의무가 있고, 피고의 원고에 대한 위 약정이 피고가 불하대금을 완납하여 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기를 필한후에 양도하기로 한 것이 아니라고 하더라도 피고는 원고로부터 1966. 3. 28. 원고와의 약정 이후에 임의로 납부한 본건 부동산에 대한 불하잔대금인 금 229,600원을 받음과 동시에 원고에게 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기절차를 이행할 의무가 있는 것이라고 주장하므로 판단컨대, 피고 보조 참가인이 경료한 등기가 1965. 8. 3 매매를 원인으로 하여 이루어진 것임이 앞에서 인정한 바와 같으며, 원고 제출의 모든 입증으로도, 피고와 피고 보조 참가인 사이의 위 매매계약이 피고 보조 참가인과 피고와의 통모, 허위표시에 의하여 이루어진 것이라고 인정할 수 없으므로 위 주장은 이유없고, 또한 피고 보조 참가인의 위 등기가, 원고가 본건 부동산에 대하여 처분금지 가처분 등기를 필한 후에 이루어진 것임은 위에서 인정한 바와 같으나 위 처분금지 가처분은 피고가 국으로부터 본건 부동산을 매수하였으므로 국이 피고에게 그 이전등기 절차를 이행할 의무가 있음을 전제로하여 피고로부터 이를 매수한 원고의 신청에 의하여 이루어진 것임이 앞에서 인정한바와 같으므로 그 가처분 등기 기재가 있은 후 피고 보조 참가인의 대위권 행사에 의하여 국으로부터 피고에게 이전된 등기의 효력에는 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이라 할 것이고, 따라서 피고로부터 본건 부동산을 매수하여 거친 피고 보조 참가인 명의의 등기에도 어떠한 효력을 미칠 수도 없는 것이라고 할 것이므로( 대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2651, 2652 판결 참조) 그에 관한 원고의 주장도 이유없으며 또 피고 보조 참가인의 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기 청구의 소가 원고의 피고 또는 국에 대한 청구의 소보다 늦게 제소되었으며, 피고 보조 참가인의 국에 대한 소송에서의 판결이 원고의 국에 대한 소송에서의 판결보다 늦게 확정되었다고 할지라도, 확정판결에 의하여 먼저 적법하게 경료한 피고 및 피고 보조 참가인 명의의 소유권 이전등기는 원고와의 관계에서 유효한 것이라고 할 것이니, 결국 피고의 원고에 대한 소유권 이전등기의무는 이행이 불능하게 된 것이라고 할 것이다.

(3) 결 론

그렇다면 피고 보조 참가인의 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기가 원인 무효 또는 원고에 대항할 수 없는 것임을 전제로 한 원고의 본위적 청구 및 예비적 청구는 모두 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론이 다른 원판결은 실당하고 피고의 항소는 이유 없어 원판결을 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 문영극(재판장) 이완희 김상훈