서울고법 70나1208 (1971.04.14)

사실상 재혼한 여자가 전부와의 간에 출생한 미성년자에 대하여 친권자가 되는지 여부

【원고, 항 소 인】 원고(소송대리인 변호사 이명갑)

【피고, 피항소인】 피고 1외 1인(소송대리인 변호사 김연수)

【원심판결】 서울민사지방법원 1970. 3. 31. 선고 69가13618 판결

【변론종결】 1971. 3. 31.

【주 문】

1. 원판결을 취소한다.

2. ㉠ 피고 1은 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관한 1969.3.21. 서울민사지방법원 접수 제5637호로 동월 20자 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기 절차를,

㉡ 피고 2 은행은 원고에게 위 부동산에 관한 1970.4.16. 같은법원 접수 제7528호로 동년 7.27.자 동 법원 경락허가 결정을 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기 절차를 각 이행하라.

3. 원고의 나머지 청구(근저당권 설정등기 말소청구, 청구취지 2항의 ㉡ ㉢ 기재)는 이를 각하한다.

4. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 원판결을 취소한다.

2. ㉠ 피고 1은 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관한 1969.3.21. 서울민사지방법원 접수 제5637호로 동월 20자 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기 절차를,

㉡ 피고 2 은행은 원고에게 위 부동산에 관한 1969.2.10. 같은법원 접수 제2492호로 동월 7.자 근저당권 설정계약에 의한 채무자 피고 1, 채권최고액 금 3,200,000원으로 된 근저당권 설정등기의 말소등기 절차를,

㉢ 피고 2 은행은 피고 1에게 위 부동산에 관한 1969.3.21. 같은법원 접수 제5638호로 같은 날짜 근저당 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 1,600,000원의 근저당권 설정등기의 말소등기 절차를,

㉣ 피고 2 은행은 원고에게 위 부동산에 관한 1970.4.16. 같은 법원 접수 제7528호로 동년 2. 27.자 동 법원 경락허가 결정을 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기 절차를

각 이행하라.

3. 소송비용은 1, 2심 모두 피고등의 부담으로 한다.

【이 유】 공문서인 갑 제7호증의 1, 2(각 등기부등본) 을 제9호증, 동 제10호증(각 호적등본), 원고가 인영 부분의 성립을 인정하는 을 제1호증의 1 동 4호증(근저당권 설정계약서) 동 제1호증의 2, 동 제5호증(각 연대보증서), 동 제2호증(담보제공 승낙서), 동 제7호증(위임장) 원고가 공성부분의 성립을 인정하는 을 제3호증, 동 8호증(각 인감증명), 동 6호증(이전등기 신청서) 원심기록 검증의 결과에 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언에 변론의 전 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

㉮ 별지목록 기재의 부동산(이하 본건 부동산이라 한다)이 원고의 소유였던 사실,

㉯ 본건 부동산에 관하여 청구취지 제2항의 ㉡과 같이 피고 2 은행이 근저당권 설정등기를 한 후 청구취지 제2항의 ㉠과 같이 피고 1에 소유권 이전등기가 되었고 그 후 주문 제2항의 ㉢과 같이 피고 2 은행이 다시 근저당권 설정등기를 하고, 그 후 피고 2 은행은 위 2개의 근저당권에 기하여 본건 부동산에 대한 경매신청을 한 후 피고 2 은행이 경락받아 주문 제2항의 ㉣과 같이 경락허가 결정에 의한 소유권 이전등기를 마쳐 청구취지 2항의 ㉡ ㉢의 피고 2 은행의 근저당권 설정등기는 직권 말소된 사실,

㉰ 원고는 1949.5.16.생으로 청구취지 제2항의 ㉡에 기재된 근저당권 설정등기를 할 때 및 주문 제2항의 ㉠과 같은 이전등기를 할 때 만 20세가 되지 않은 미성년자였고, 따라서 위와 같은 근저당권 설정등기와 이전등기는 그의 친권자인 소외 1(원고의 어머니)이 친권에 기하여 하였던 사실,

㉱ 소외 1은 소외 2와 사실상 재혼하여 동거중에 있었고 동 소외인들은 본건 부동산을 담보로 제공하여 금원을 차용한 후 함께 목욕탕 및 여관업을 경영하기로 하고 피고 1에게 그 자금융통을 의뢰하면서 그에게 본건 부동산에 대한 등기권리증, 인감증명, 위임장 및 소외 1의 인장을 맡겼더니 위 피고는 청구취지 2항 ㉡에 적힌 바와 같이 피고 2 은행에 근저당권 설정등기를 하여 주고 임의로 주문 제2항의 ㉠과 같이 자기에게 이전등기를 한 후 다시 주문 제2항의 ㉢과 같이 피고 2 은행에 다시 근저당권 설정등기를 하여 주었으나 동 소외인들에게는 전혀 금원을 지급하지 않고 행방불명이 된 사실,

2. ㉮ 원고 소송대리인은 먼저 주장하기를 원고의 친권자인 소외 1은 소외 2와 1968.12.25. 이래 사실상 재혼하여 동거하고 있었으므로 동 소외인은 민법 제909조 5항의 규정에 의하여 원고의 친권자가 될 수 없는 자임에도 불구하고 친권이 있는 것처럼 행한 소외 1의 법률행위는 무효라고 주장하나(동 규정에서 말하는 재혼은 사실상 재혼이 아닌 법률상 재혼을 의미한다고 할 것인바) 소외 1이 원고와 아직까지도 동일 호적 내에 있는 사실은 원고가 자인하는 바로서 원고의 이 주장은 그 이유가 없다고 할 것이다.

㉯ 다시 원고 소송대리인은 주장하기를 소외 1의 위 법률행위는 친권 복종자인 원고와 이해 상반되는 행위로서 민법 921조 1항에 의하여 무효라고 주장함으로 살피건대 소외 1이 원고의 친권자로서 자기와 소외 2가 목욕탕 및 여관업을 동업하기 위하여 본건 법률행위(청구취지 2항 ㉠ ㉡의 이전등기 및 근저당권 설정등기)를 한 것은 위에서 인정한 바와 같고 이는 친권 복종자인 원고와 이해 상반되는 행위라고 볼 것이므로 원고의 이 주장은 이유 있다고 할 것이다.

그렇다면 청구취지 2항 ㉡의 근저당권 설정등기는 원인무효로서 말소되어야 할 것이고 동 제2항 ㉠의 피고 1 명의의 이전등기 역시 원인무효로서 말소되어야 할 것이며 위 원인무효의 이전등기 후에 한 주문 제2항 ㉢의 근저당권 설정등기 역시 무효라고 할 것이고 위 무효의 근저당권 설정등기인 청구취지 제2항 ㉡ 및 ㉢의 근저당권 설정등기에 기하여 경락받아 소유권 이전등기를 한 청구취지 제2항의 ㉣등기 역시 원인무효의 근저당권에 기한 것으로서 말소되어야 할 것이므로 원고의 이 사건 청구 중 주문 제2항과 같이 피고 1 명의의 소유권 이전등기와 피고 2 은행 명의의 소유권 이전등기의 말소등기 절차의 이행을 구하는 원고의 청구는 원고의 나머지 주장에 대하여 판단 할 필요 없이 그 이유 있어 이를 인용하여야 할 것이다.

3. 원고의 본건 청구중 청구취지 제2항 ㉡ ㉢의 근저당권 설정등기의 말소를 구하는 부분에 대하여 살피건대 동 근저당권 설정등기는 위에서 본 바와 같이 이미 직권 말소되었으므로 원고의 이 청구는 소의 이익이 없는 청구라고 할 것이므로 이를 각하하여야 할 것이다.

4. 따라서 원고의 본소 청구중 주문 제2항과 같은 판결을 바라는 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인 바 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 부당하므로 민사소송법 386조에 의하여 원판결을 취소하며 그 나머지 원고의 청구는 부적법한 청구로서 이를 각하하며 소송비용의 부담에 관하여는 동법 96조, 92조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]

판사 장순룡(재판장) 유상호 심훈종