서울고법 72구85 (1972.11.01)

수익적 행정처분에 대한 취소권 발동의 한계

【원 고】 원고

【피 고】 서울특별시장

【주 문】

피고가 1972.2.29. 원고에 대하여 한 숙박업영업허가취소처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.

【이 유】 피고가 1971.7.15. 숙박업법 제4조의 규정에 의하여 원고에 대하여 숙박업(명칭생략여관)영업허가를 하였다가 그 후 1972.2.29. 이를 취소하는 본건 행정처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

피고는 원고가 신축한 본건 숙박업소 건물인 서울 서대문구 현저동 (이하 생략) 철근콩크리트조 3층 건물은 건축허가 면적 27.50평의 약 2.4배 가량인 65.35평으로 불법건축되었을 뿐 아니라 당초 허가 용도가 주택으로서 영업에 따른 용도변경승인을 득하지 아니한 무허가 건축물임에도 불구하고, 건축허가 소관청인 서대문구청에서는 준공검사 및 가옥대장등재를 함에 있어 이를 위법처리하였는데, 따라서 이에 대하여는 숙박영업허가를 할 수 없는 것임에도 이를 간과하여 위와 같이 영업허가를 하였는 바, 이는 불법건축물에 대한 허가로서 부당하다 하여 감사원의 시정요구에 따라 본건 행정처분을 하였다는 것이다.

그러나 일단 유효하게 성립한 행정행위가 그 성립에 결함이 있었기 때문에 이를 파훼하여 그 효력을 소멸시키는 경우는 이른바 결함에 의한 행정행위의 취소의 경우에 해당한다 하여 당해 행정행위를 행한 행정기관이 이를 스스로 취소할 수 있다하여도 행정행위의 취소에 의하여 국민의 기득의 권리 또는 이익을 침해하는 경우에는 그를 자유로이 취소할 수 없으며, 행정기관은 취소하여야 할 공익상의 필요, 취소함으로 인하여 당사자에 미칠 불이익, 취소하지 않으므로 인하여 공공의 질서에 미칠 영향 등을 비교 교량하여 그 취소여부를 결정하여야 하고, 사소한 점에 위법이 있었다하여 실제에 있어서 공공의 질서에 해가 없을 때에는 취소할 수 없다고 해석할 것인 바, 원고가 신축한 본건 숙박업소 건물이 당초 허가 면적보다 위법증축되고 당초 허가상의 주요 용도가 주택으로 되어 있는 것을 영업에 따른 용도변경승인을 얻지 아니한 채 본건 영업허가를 신청을 하여 이에 대하여 영업허가가 이룩되어 결국 이러한 당초의 허가가 불법건축물에 대한 허가로서 부당한 것이 되었다하여도, 이것만으로 곧 위에 보인 바와 같은 공공의 질서에 해가 있었다고 단정하기 어렵고, 반면 본건 취소처분으로 인하여 이미 영업허가를 받아 기득의 권리 또는 이익을 누리고 있는 원고 개인이 입을 불이익이 막대할 것임은 명백하다 할 것이므로 본건 취소처분은 이 점에서 볼 때 그 재량권을 남용한 것이라고 말하지 아니 할 수 없다.

그렇다면 피고의 본건 숙박영업허가취소처분은 그것이 감사원의 시정요구에 따른 이의이행으로 이룩된 것이라 하여도 그 재량권이 남용된 경우로서 위법한 행정처분이라 할 것이므로, 이의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김석수 임순철