서울고법 71나603 (1973.01.08)

청구의 인낙은 변론기일 또는 준비절차기일에 출석하여 진술하여야 하는지 여부

【원고, 항소인】 원고

【피고, 피항소인】 대한민국 외 8인

【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가12932 판결)

【주 문】

(1) 원판결중 원고와 피고 6, 피고 7 사이의 부분을 취소한다.

피고 6, 피고 7은 별지목록기재 1 내지 4표시 부동산중 5분의3 지분에 관한 1957.8.7. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제7486호로써 한 1957.7.15. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.

(2) 원고의 피고 대한민국, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 8, 피고 9에 대한 항소를 모두 기각한다.

(3) 원고와 피고 6, 피고 7 사이의 1, 2심 소용비용은 피고들의 부담으로 하고, 원고와 나머지 피고들 사이의 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는, 원판결을 취소한다.

피고 대한민국은 별지목록기재 1 내지 4표시 부동산에 관한 1963.3.8. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제2883호로 한 1963.3.2. 교환을 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 2는 별지목록기재 1표시 부동산에 관한 1961.6.26. 같은등기소 접수 제4850호로 한 같은달 16 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 별지목록기재 2표시 부동산중 2분의 1지분(피고 3의 지분)에 관한 1961.6.26. 같은등기소 접수 제4851호로 한 같은달 16 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의, 피고 3은 별지목록기재 1 내지 3표시 부동산중 5분의 1.5 지분(피고 4의 지분)에 관한 1961.6.22. 같은등기소 접수 제4795호로써 한 같은달 16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 4는 별지목록기재 1 내지 3표시 부동산중 5분의 1.5 지분(원심공동 피고 ○○○ 지분)에 관한 1960.11.29. 같은등기소 접수 제10915호로써 한 같은달 24. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의, 피고 3은 별지목록기재 1 내지 4표시 부동산중 5분의 3.5지분(피고 5 지분)에 관한 1959.12.18. 같은등기소 접수 제23272호로 한 같은해 10.10. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의, 피고 5는 별지목록기재 1 내지 4표시 부동산중 2분의 1지분(원심 공동피고 ○○○ 지분)에 관한 1959.4.18. 같은등기소 접수 제5135호로 같은해 3.3. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 위 부동산중 5분의 1지분(피고 6 지분)에 관한 1959.3.27. 같은등기소 접수 제3938호로 한 같은달 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 5, 피고 6, 피고 7은 별지목록기재 1 내지 4표시 부동산중 5분의 3지분에 관한 1957.8.7. 같은등기소 접수 제7486호로 한 같은해 7.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 8은 별지목록기재 1 내지 4표시 부동산에 관한 1957.6.10. 같은등기소 접수 제5509호로 한 같은해 5.18. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 9는 별지목록기재 1 내지 4표시 부동산에 관한 1957.8.7. 같은등기소 접수 제7485호로 한 1949.12.25. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 위 부동산에 관한 1954.2.26. 같은등기소 접수 제639호로 한 1949.12.25. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전의 청구권보전의 가등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.

【이 유】 제1. (1) 원고의 피고 대한민국, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 9에 대한 청구에 관하여 살펴본다.

별지목록기재 1 내지 4표시 부동산은 원래 원고의 소유인 바, 이에 대하여 청구취지기재와 같은 피고 9 명의의 가등기가 경료되고 다시 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 위 피고 9명의로 경료된 후 그로부터 전전 이전되어 피고 5, 피고 4, 피고 3, 피고 2, 동 대한민국명의로 청구취지기재와 같은 각 등기가 순차 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.

(2) 원고는 본소 청구원인으로 주장하기를, 먼저 본건 부동산에 대한 피고 9 명의의 가등기는 원고가 6.25동란중 분실한 본건 부동산의 등기권리증, 원고의 인감증명원, 인감도장등 저당권설정등기에 필요한 문서등을 습득한 소외 전용식이가 자의로 자기 채무변제로 피고 9명의로 경료하여준 등기로서 원인무효의 등기이고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 원고는 위와 같이 가등기가 경료되어 있는 사실을 발견하고 1956.6.30.경 피고 9와 약정하기를 원고가 위 피고에게 금 200,000환(당시 화폐단위)을 지급하면 위 피고는 본건 부동산 및 같은 경위로 동시에 가등기가 경료되어 있던 원고소유인 서울 영등포구 동작동 (지번 1 생략) 임야 및 같은동 (지번 2 생략) 임야등 도합 6필지에 대한 위 피고명의의 가등기를 말소하여 주기로 합의하고, 원고는 이에 따라 위 금 200,000환을 위 피고에게 지급하였으므로 어느모로 보나 피고 9는 본건 부동산에 대한 가등기를 말소할 의무가 있는 것이다.

다음 본건 부동산에 대하여 피고 9명의로 경료된 소유권이전등기는 서울지방법원 4290년 민제1058호 사건(위 피고 9가 원고가 되어 본건 원고를 상대로 본건 부동산에 대한 위 가등기에 기한 본등기절차이행을 구한 소송)의 확정판결에 의거한 것이나, 위 소송은 피고 5가 위 피고 9가 모르는 사이에 피고 9의 이름을 모용하여 제기한 소송이고 그 사건의 피고로 된 원고에게 송달되는 기일소환장등을 위 피고 5가 대신 받는등 방법으로 원고도 모르는 사이에 그 판결이 확정되어 버렸으므로 원고는 1967.8.31. 이러한 사실을 발견하고 위 판결에 대하여 추완항소를 제기하여 1968.10.16. 서울고등법원에서 위 1심판결을 취소하고 소를 각하하는 판결이 선고되어 그 판결이 확정되었으므로 위 고등법원판결에 의하여 취소된 1심 승소판결에 의거하여 경료된 피고 9 명의의 본건 부동산에 대한 소유권이전등기는 원인무효이고 이를 기초로 하여 순차 경료된 나머지 피고들 명의의 각 등기도 모두 무효이므로 피고들은 이를 말소하여야 한다고 주장하고, 피고들은 이를 다투므로(피고 9의 1971.7.19.자 당심에 제출한 준비서면에 대한 판단은 뒤에 설시하는 바와 같다)살펴보기로 한다.

(3) 먼저 위 가등기가 원인무효라고 하는 원고의 위 주장에 부합하는 듯한 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1(각서), 동호증의 2.3(각 영수증), 동 제2호증(경위서), 피고 9, 피고 6, 피고 7을 제외한 피고들의 공성부분의 성립시인 및 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증(각서), 동 제9호증(자인서), 피고 9, 피고 6, 피고 7을 제외한 피고들이 진정성립을 인정하고, 공문서인 갑 제10호증의 5(진술조서), 동호증의 6(진술서), 동호증의 8(증인신문조서)의 각 기재 및 당심증인 소외 2의 증언은 뒤에 나오는 각 증거에 비추어 믿을 수 없고 공문서인 갑 제12호증(공소장), 동 갑 제13호증의 1 내지 6(각 처분결과증명서)의 각 기재 및 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언은 이를 뒤받침할 증거가 되지 못하며, 원고의 나머지 거증으로써도 원고의 위 주장을 인정하기에 충분한 자료는 찾아볼 수 없으며 오히려 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제2호증(통지서), 을 제4호증(환부청구서) 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1 내지 3, 동 제8호증의 1ㆍ2, 동 제22,23,24 각 호증(각 판결), 동 제14,16 각 호증(각 증명원)의 각 기재내용과 원심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 1949.12.경 소외 6에게 본건 부동산 및 원고소유인 같은 동작동 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 각 임야등 도합 6필지의 토지를 담보로 하여 융자를 알선하여 줄 것을 의뢰하면서, 위 각 토지에 대한 등기권리증과 인감증명등 소유권이전등기 소요서류를 교부하였는 바, 위 소외 6은 1949.12.25. 피고 9에게 위 각 토지를 대금 29,001,000원(당시 화폐단위, 이하 원으로 표시하는 금원은 1953년 제1차 통화개혁 이전의 화폐단위이고, 환으로 표시하는 금원은 위 통화개혁후의 화폐단위임)에 매도하고 당일 계약금 3,000,000원, 1950.1.25. 중도금 15,000,000원을 각 지급받고 피고 9에게 위 소유권이전등기 소요서류를 교부하여 주었으며, 잔대금은 6.25동란으로 완제되지 못하였는데, 매수인인 위 피고 9는 1954.2.26. 위 각 토지에 대하여 동인 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료한 사실, 원고는 1954.4.경 위 각 토지에 관하여 위 가등기가 경료된 것을 알고 피고 9를 찾아가 원고가 6.25동란전에 소외 6에게 융자알선의뢰를 한 경위를 말하고 원고가 실제로 위 소외 6으로부터 받은 금원은 금 1,400,000여원에 불과하니 금 300,000환만을 받고서 위 각 가등기를 말소하여 줄 것을 요청하자, 피고 9는 이를 승낙하되 금 300,000환을 1개월내에 변제하면 위 가등기를 말소하여 주기로 하고 만약 1개월내에 위 금원을 원고가 변제치 아니하면 원고는 소유권이전의 본등기를 이행하기로 원고와 위 피고 사이에 약정을 한 사실, 원고는 위 약정에 따른 금원을 변제하지 않을 뿐아니라 소유권이전본등기도 이행치 않고 있다가 2년이 지난 1956.5.경에 이르러 원고는 금 100,000환을 지급할 터이니 위 6필지의 토지중 위 같은동 (지번 1 생략) 임야에 대한 가등기를 말소하여 달라고 하여 피고 9는 금 100,000환을 수령하고, 위 토지에 대한 동인 명의의 가등기를 말소하였고, 다시 1956.8.경 금 100,000환을 위 피고가 원고로부터 수령하고, 위 같은동 (지번 2 생략) 임야에 대한 가등기를 말소하여 주므로서 본건 토지 4필지에 대한 가등기는 그대로 존속하게 된 사실 및 그 뒤 피고 9는 1957.6.경 위 1949.12.25 매매잔대금조로 금 51,010환을 원고를 상대로 변제공탁하고 원고가 이를 수령하므로서 위 매매대금은 완제된 사실을 각 인정할 수 있고, 위에서 배척한 증거외에는 달리 위 인정을 좌우할만한 자료가 없다.

(4) 다음 본건 부동산에 관하여 피고 9 명의로 경료된 소유권이전의 본등기가 원인무효라는 원고의 주장에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(판결), 동 제5호증(판결확정증명원), 을 제3호증의 3(판결)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 피고 9 명의의 위 소유권이전등기의 기초가 된 서울지방법원 4290년 민 제1058호 판결 (을 제3호증의 3)이 원고의 주장과 같이 원고의 추완항소에 의하여 서울고등법원 67나2387호 판결(갑 제4호증)로서 취소되고 그 사건 원고의 소가 각하된 사실은 이를 알아볼 수 있으나 위 고등법원판결은 소송대리권에 흠결이 있음을 이유로 하는 것이고, 본건 부동산에 대한 실체적 권리관계에 대하여 판단한 것은 아닌 바, 위에서 설시한 바와 같이 본건 부동산은 1954.4.경 원고와 피고 9간의 약정에 따라 1개월이내에 금 300,000환을 원고가 위 피고에 지급치 못하므로서 원고는 위 피고에게 그 소유권이전등기의 본등기절차를 이행할 의무를 부담하게 되었을 뿐아니라, 그 뒤인 1957.6.경 피고 9가 위 1949.12.25. 매매에 따른 잔대금조로 앞서 본 공탁한 금 51,010환을 원고가 수령하므로서 매매대금이 완제되었으니 원고는 그 매도인으로서 매수인인 피고 9에 대하여 본건 부동산의 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담하게 되었다고 할 것이므로 위에서 본 바와 같이 취소된 판결로써 경료한 피고 9 명의의 본건 소유권이전등기가 등기절차상 하자가 있다 하여도 그 등기는 실체관계에 부합하는 등기이므로 유효한 등기라고 하지않을 수 없다 할 것이다.

(5) 피고 9가 1971.7.19. 당심에 제출한 준비서면에 대한 판단, 기록에 의하면 피고 9는 원심이래 원고의 주장사실을 모두 다투어 왔는 바, 당심에 이르러 동 피고는 본건 부동산에 관하여 원고와 상쟁할 만한 아무런 이해관계없음을 자인하고 원고의 주장이 정당하다고 인정하여 원고의 청구를 인낙한다는 요지의 준비서면을 1971.7.19.자로 제출하였다가 다시 1971.10.12.자로 제출한 준비서면에서 원고의 주장을 다투는 취지로 주장을 하고 있으므로 살펴보건대, 동 피고가 변론기일에 출석하여 원고의 청구를 인낙하는 진술을 하므로서 인낙조서가 작성되지 않은 이상 동 피고가 제출한 위 1971.7.19.자 준비서면만 가지고는 인낙의 효과가 발생하지 않는 것은 현행 민사소송법의 규정에 비추어 뚜렷한 것이고, 동 준비서면의 기재중에 원고의 주장사실의 전부 또는 일부를 자백하는 취지의 기재가 있다고도 볼 수 없으므로(위 준비서면은 이른바 권리자백의 기재일 뿐이고 그밖에 원고의 구체적 주장사실에 대한 자백을 하는 취지의 기재가 아니다) 동 피고가 뒤에 위 준비서면기재와는 상반되는 준비서면을 제출한 것은 다시 원고의 청구 및 주장을 다투는 취지로 볼 것이고 또한 그와 같이 다투는 것이 소송절차상 허용될 수 없다고 볼 수는 없으니 이 점에 관한 원고의 주장(원고는, 피고 9가 원고의 주장사실을 자백한 이상 이를 철회할 수 없다는 취지의 주장을 한다)은 받아 들일 수 없다할 것이다.

(6) 따라서 본건 부동산에 관하여 피고 9 명의로 경료된 위 가등기 및 소유권이전의 본등기가 원인무효임을 전제로 위 각 등기와 이를 기초로 순차 나머지 피고들 명의로 경료된 위 각 등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유없음에 돌아가므로 이를 받아들이지 아니한다.

제 2. 원고의 피고 8에 대한 청구에 관하여 살펴본다.

본건 부동산에 관하여 위 설시와 같이 피고 9 명의의 가등기가 경료된 후이고, 아직 그 소유권이전의 본등기가 경료되기 전인 1957.6.10. 피고 8이 원고로부터 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 소외 7 명의등기에 이어 청구취지기재와 같이 그 소유권이전등기를 경료한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.

원고는, 위 소외 7에게 1956.5.30.경 본건 부동산을 담보로 융자알선을 부탁하면서 위 부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류를 맡겼는데 위 소외 7은 아무런 권원없이 본건 부동산에 관하여 자기명의로 소유권이전등기를 경유한 다음 피고 8명의로 위에서 본바와 같이 소유권이전등기를 경료하여 준 것이므로 위 소외 7 및 피고명의 각 소유권이전등기는 모두 무효라고 주장하고, 피고 8은 이를 다투므로 살펴보건대, 본건 부동산에 관한 소외 7 및 피고 8 명의의 순차의 각 소유권이전등기가 위에서 설시한 피고 9 명의의 가등기 이후에 이루어졌고, 피고 9는 그뒤 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경유하였음은 위 다툼없는 사실에서 본 바와 같고, 피고 9 명의의 위 가등기와 본등기는 모두 적법한 등기로 추정이 되고 달리 위 각 등기가 원인무효라고 하는 원고의 주장은 위에서 믿지 아니한 증거외에 원고의 나머지 거증으로서도 이를 뒷받침할 증거는 없으므로 본건 부동산에 대한 위 피고 9의 소유권취득순위는 소외 7 및 피고 8명의 각 등기보다 앞서는 위 가등기경료시에 소급한다 할 것인즉, 원고가 달리 위 피고 9 명의의 가등기 및 본등기의 말소를 구할 수 있는 지위에 있음이 인정되지 않는 이 사건에 있어서 원고는 위 소외 7 및 피고명의의 각 등기가 원인무효임을 주장할만한 본건 부동산에 대한 권리가 없는 자라고 할 것이다.

따라서 원고의 피고 8에 대한 청구는 다른점에 대한 판단을 할 필요없이 이유없다고 할 것이다.

제 3. 원고의 피고 6, 피고 7에 대한 청구를 살펴본다.

원고는 주장하기를 본건 부동산에 관하여 위에서 설시한 피고 9의 소유권이전등기에 이어 피고 6, 피고 7도 청구취지기재와 같이 소유권이전등기는 위 제1항 기재와 같이 원인무효의 등기이므로 이를 기초로 하여 이루어진 피고 6, 피고 7의 각 등기도 무효이므로 피고들은 위 각 등기를 말소하여야 한다고 주장함에 대하여 피고들은 공시송달에 의하지 않은 적법한 소환을 받고도 당원의 변론기일에 출석치 않을뿐 아니라(원심에서는 공시송달에 의한 소환을 받고도 출석치 아니하였다) 답변서 기타 준비서면도 제출치 아니하여 원고의 위 주장사실을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이므로 위 피고들에 대한 원고의 본소청구는 정당하다고 보아 인용하여야 할 것이다.

제 4. 따라서 원고의 위 제1,2항 기재 피고들에 대한 본소청구는 이유없으므로 이를 모두 기각하고 원고의 피고 6, 피고 7에 대한 청구는 정당하므로 이를 인용하기로 하는 바, 원판결중 이와 결론을 달리하는 피고 6, 피고 7에 대한 부분은 부당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유있으므로 위 부분에 대한 원판결을 취소하고, 나머지 피고들에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 95조, 96조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]

판사 김희남(재판장) 안우만 노종상