서울고법 73나188 (1973.09.18)

종중의 대의원결의의 무효 또는 부존재확인의 소에 있어서의 상대방과 확인의 이익

【원고, 항소인】 원고 1 외 2인

【원고 등 보조참가인】 안동권씨 만화공파종중

【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인

【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(72가합3223 판결)

【주 문】

원고들의 항소를 기각한다.

원고가 당심에서 확장한 소부분을 각하한다.

항소비용중 원고들과 피고들 사이에 생긴 부분은 원고들의, 피고들과 원고들 보조참가인사이에 생긴 부분은 원고들 보조참가인의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고들 소송대리인은,

(1) 원판결을 취소한다.

(2) 주된 청구로서 피고들은 1969.5.12. 안동권씨 만회공파 종중대의원 회의에서 피고 1을 유사(이사)겸 도유사, 피고 2, 소외 1, 피고 3을 유사(이사)로 인준한 결의가 무효임을 확인한다.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결을 구하고

(3) 예비적 청구로서 피고들은 1969.5.12. 안동권씨 만회공파 종중대의원회의에서 피고 1을 유사(이사)겸 도유사, 피고 2, 소외 1, 피고 3을 유사(이사)로인준한다는 결의가 존재하지 아니함을 확인한다.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하다(예비적 청구는 당심에서 소외 변경에 의하여 새로 추가 되었음)

【이 유】 원고들의 이건 청구원인의 요지는 안동권씨 만회공파종중의 종규 제16조에 의하면, 위 종중의 대의원회의가 성립되기 위해서는 대의원 25명 중 그 3분의 2인 18명이상이 출석하여야 함에도 불구하고 1969.5.12.에 개최하여 피고 1을 도유사겸 유사로, 피고 2, 피고 3과 소외 1을 유사로 각 인준결의한 위 종중대의원회의는 출석한 대의원이 15인에 지나지 않는데다가 더구나 그 가운데 소외 2, 소외 3, 소외 4는 본인이 출석한 것도아니며, 또 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8은 위 회의에 출석하여 결의에 참가한 것이 아니라 그 다음날인 같은 날 13일과 14일에 위 결의에 각 추후 동의한 것으로서, 이와 같이 정족수 미달의위 1969.5.12.자 대의원회의에서 피고들과 소외 1을 도유사, 또는 유사로 인준하는결의를 하였으니 위 결의는 무효이므로 이에 그 무효의 확인을 구하며, 그렇지 않다 하더라도 위 대의원회의를 개최함에 있어서 종중 종규 제15조의 소정절차에 의한 소집을 한바 없었으며, 설사 그에 따라 소집되었다 하더라도 종규 제15조에 정한 정족수를 갖추어 회의가성립되지 아니하였고, 그 인준결의서는 사후에 조작된 것이며, 또 그렇지 아니하여도 그 결의서에 기재된 출석 대의원의 수는 3분의 2선 미달이며, 뒤에 일부 대의원이 결의에 추인한바 있다 하여도 원시적으로 대의원회의가 적법하게 성립되지 아니한 이상 추인의 효력은 없다 할 것이니 위 회의의 인준결의는 어느모로 보아도 부존재 하는 것이라고 할 것이므로 이에 그 부존재확인을 예비적으로 구하는 것이라고 함에 있다.

이에 먼저 피고들은 주장하기를 이건 확인의 소에는 확인의 이익이 없는 것이라고 주장함에 대하여 원고들과 그 보조참가인들은 위 무효아니면 부존재인 대의원회의의 인준결의로안동권씨 만회공파 종중의 도유사 또는 유사로 된 피고들은 지금까지 위 종중을 대표하여많은 종중재산을 불법처분하여 왔으며, 그 지위를 이용하여 종중명의로 은행에 예치된 막대한 금원을 인출하여 이를 횡령착복하였으며, 앞으로도 피고들은 계속 같은 불법행위를 저지를 우려가 있으므로 피고들이 종중의 도유사나 유사가 아닌 사실이 확정판결로서 명확히 되지 않으면 이를 막을 길이 없으니 원고들의 이건 소송에는 확인의 이익이 있는 것이라고 다투고 있으므로 살피건데, 원고들의 청구대로 그대로 인용되어 이건 피고들에 대하여 승소판결을 받게되고 그 판결이 그대로 확정되어도 피고들 개인을 상대로 한 이 소송의 판결의 기판력은 위 종중에 미칠수는 없는 것이라 할 것이며, 따라서 기판력을 받지 않는 종중으로서는 이 승소판결이 나서 그것이 확정되어도 대의원회의에서 피고들은 도유사 및 유사로 인준한 위 결의가 무효이거나 부존재임을 전제로 새로 도유사 및 유사를 인준하는 결의를 하여야 할 법률적인 구속력을 받게되지 않기 때문에 원고들의 이건 소송은 피고들로부터 위 종중의 대표권을 박탈하며, 앞으로 피고들의 종중을 대표하여 종중재산의 처분 행위를 하는것을 봉쇄하는 유효하고도 적절한 수단이라고는 할 수 없을 것이다.

원래 이건과 같은 확인의 소에 있어서 확인의 이익은 법률적인 불안 또는 위험이 발생하였을 때 확정판결을 받은 것이 그 불안이나 위험을 제거하는데 있어서 유효하고도 적절한수단이 되는 때에 비로소 인정하는 것이고 그 승소판결이 나서 확정되어도 법률적인 불안이나 위험해소의 중도반단적인 수단밖에 되지 아니하는 경우에는 확인의 이익이 부인되는 것이며, 따라서 이건 확인의 소는 피고 적격자를 그릇 선택하여 확인의 이익을 갖추지 못한것이라 할 것이므로, 부적법한 소임을 면치 못할 것이다.

과연 그렇다면 원고들의 주된 청구로서 대의원결의 무효확인의 소부분과 예비적으로 구하는 대의원결의 부존재확인의 소부분 모두 부적법한 소로서 본안에 나아사 살필 필요도 없이이를 각하할 것인바, 이 범위내의 원판결은 정당하고 이에 관한 원고들의 항소는 그 이유없어 이를 기각하기로 하고, 당심에서 확장한 예비적인 소부분은 새로 각하하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 95조, 94조, 93조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 문영극(재판장) 김석수 이사윤