대구고법 75구7 (1975.10.15)

이미 실행된 행정대집행의 무효확인을 구하는 소의 이익

【원 고】 해주정씨 충의공후상파 종중외 1인

【피 고】 마산시장

【주 문】

이건 소를 각하한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고등에 대하여 1974.4.20.자로 한 마산시 내동 산 3의 1내 원고등 소유의 분묘 14기, 같은동 4, 내분묘 1기에 대한 분묘 개장명령 및 1974.12.5.자로 한 위 분묘에 대한 행정대집행계고처분은 무효임을 확인한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

예비적으로, 피고가 원고등에게 1974.12.5.자로 한 위 분묘에 대한 계고처분은 이를 취소한다.

【이 유】 피고가 1974.4.20. 마산시 내동 산 3의1, 같은동 4 지상에 설치된 원고소유의 분묘 15기가 매장 및 묘지등에 관한 법률 제16조 제1항에 위반하였다는 이유로 청구취지 기재와 같은 개장명령을 하고, 같은해 12.5. 계고처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.

원고는, 본건 토지는 원고등의 소유임야로 그 지상에 100여년전부터 원고선조의 본건 분묘가 설치되어 있는 것인바, 매장 및 묘지등에 관한 법률 제16조 제1항에는 서울특별시장, 부산직할시장, 또는 도지사는 묘지 이외의 토지에 매장하였거나, 타인토지에 승락없이 매장한 분묘의 개장을 명할 수 있다고 규정하고 있고, 동시행규칙 제7조에는 공고기간을 규정하고 있을 뿐이고, 동법 부칙 제3조에는 이 법 시행전에 설치된 묘지는 이 법에 의하여 설치된 것으로 본다고 하였으므로, 본건 분묘는 합법적으로 설치된 것이고, 하등 위 법에 위배됨이 없으므로 본건 행정처분은 당연히 무효의 행정처분이며, 그렇지않다 하더라도 이건 토지에 대하여 토지수용법에 의한 수용절차가 확정되기도 전에 계고서송달일로부터 6일이내에 자진철거할 것과, 불응할 때는 행정대집행을 하겠다는 계고처분은 불법이므로 취소되어야 한다고 주장하는데 대하여, 피고는 먼저, 본건 1974.4.20.자 개장명령은 같은해 12.5. 계고처분을 거쳐 1975.1.14. 행정대집행을 완료하였으므로 원고의 본소청구는 소의 이익이 없다고 항쟁하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 제3호증, 제7호증, 을 제1호증의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 본건 분묘는 정부가 실시하는 산업기지개발촉진사업의 일환으로 1973.9.19.자 대통령의 긴급지시명령에 의하여 시행하는 "창원종합기계공업기지"조성지역내에 있는 다수 분묘중의 일부로서 위 창원종합기계공업기지조성에 막대한 지장을 초래하므로 부득이 1974.4.20. 개장명령을 하고, 같은해 12.5. 계고처분을 거쳐 이듬해 1.14. 행정대집행을 완료한 사실을 인정할 수 있고, 그의 달리 위 인정사실에 반하는 아무런 증거가 없다.

그렇다면 행정대집행법 제2조에 의하여 의무자에게 명령된 행위에 관하여 같은법 제3조의 계고와 대집행영장에 의한 통지절차를 거쳐서, 이미 그 대집행이 사실행위로서 실행이 완료된 이후에 있어서는, 소론과 같은 위법사유있음을 이유로 손해배상, 또는 원상회복의 청구를 하는 것은 별론으로 하고, 그 처분의 무효확인을 구함은 즉시 확인의 이익이 없고, 그 처분의 취소를 구함은 권리보호의 이익이 없는 것이라 할 것이므로, 더 나아가 판단할 필요없이 원고의 이건 소는 부적법하여 이를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박돈식(재판장) 권연상 박준용