대구고법 79노403 (1979.07.26)

예비행위의 방조행위를 방조범으로 처벌할 수 없다는 사례

【피고인, 항소인】 A 외 2인

【항 소 인】 검사 및 피고인들

【원심판결】 제1심 부산지방법원(79고합17 판결)

【주 문】

원심판결중 피고 A, 동 D에 대한 부분을 파기한다.

피고인 D를 징역 2년 6월에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다.

다만 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 D에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.

피고인 A는 무죄

피고인 B의 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소를 각 기각한다.

【이 유】 피고인들의 변호인(국선)의 항소이유 제1점 및 피고인 A의 항소이유 제1점의 요지는 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 함에 있고, 동 항소이유 제2점, 피고인 B의 항소이유 및 피고인 D의 변호인(사선)의 항소이유의 요지는 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다 함에 있고, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다 함에 있다.

먼저 피고인 B, D의 각 변호인, 동 B의 각 항소이유 및 검사의 동 피고인들에 대한 항소이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 채용한 여러 증거를 모두어 보면 동 피고인들에 대한 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심이 사실을 오인하였다고 볼만한 자료없으므로 위 사실오인의 주장은 이를 받아들이지 아니하기로 한다.

동 양형부당의 주장에 대하여 보건대, 기록에 드러난 바, 동 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기 수단 결과, 범행 후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 정상을 참작하면 피고인 B에 대한 원심의 양형은 적절하고 결코 너무 무겁다거나 너무 가벼워 부당하다고는 인정되지 아니하나 피고인 D에 대한 원심의 양형은 지나치게 무거워 부당하다고 인정되므로 형사소송법 제 364조 제6항에 의하여 원심판결중 동 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 동 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거관계는 동 피고인에 대한 원심 판시의 각 그것과 같으므로 여기에 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 동 피고인의 판시소위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제6항, 제4항 제2호, 관세법 제182조 제2항, 제181조, 형법 제30조에 해당하는 바, 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제5항에 의하여 벌금을 병과하기로 하되 동 피고인에게는 본건 범행에 가담하게 된 경위가 상 피고인 B의 권유에 있고 가정주부로서 초범이며 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등, 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 유기징역형을 작량 감경하고 그 형기 및 벌금액 범위내에서 동 피고인을 징역 2년 6월 및 벌금 10,384,000원에 처하고 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 돈 50,000원을 1일로 환산한 기간 동 피고인을 노역장에 유치하고 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수중 110일을 위 징역형에 산입하기로 하되 피고인에게는 위 설시와 같은 정상을 참작하여 형법 제62조를 적용하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 징역형의 집형을 유예하고 형법 제59조를 적용하여 위 벌금형의 선고를 유예하기로 한다.

다음 피고인 A 및 동 변호인(국선)의 항소이유 제1점 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 채용한 여러 증거를 모두어 보면 원심판시의 동 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심이 사실을 오인하였다고 볼만한 아무런 증거없다.

직권으로 살피건대, 원심은 피고인 A가 원심판시 제1항과 같이 상 피고인 B의 부탁을 받고 그가 건네주는 일화 13,810,000엔을 밀수자금인줄 알면서 함께 타고 있던 한국냉동주식회사 소속 제15C 기관실 보조발전기속에 은익하여 줌으로써 위 B의 본건 범죄를 방조하였다 하여 피고인 A를 상피고인 B의 본건 금괴 무면허 수입에 비행위의 방조법으로 처단하였다.

그러나 무릇 예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처단할 수 없는 것임에도 불구하고 원심은 피고인 A를 본건 금괴 무면허 수입예비행위의 방조범으로 처단하였으니 이는 필경 원심이 법률적용을 그르쳐 유죄인정을 하여 판결에 영향을 미친 것이라 아니할 수 없으므로 형사소송법 제364조 제2항 제6항에 의하여 원심판결중 동 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

동 피고인에 대한 공소사실의 요지는 "피고인 A는 위 1항과 같이 피고인 B의 부탁을 받고 일화 13,810,000엔을 밀수자금인줄 알면서 이를 위 선박기관실 보조발전기 속에 은익하여 줌으로써 피고인 B의 범죄를 방조하였다"라 함에 있는 바, 동 피고인의 행위가 죄가 되지 아니함은 앞에 설시한 바와 같으므로 동 피고인에 대한 공소사실은 결국 형사소송법 제325조 전단의 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 무죄를 선고하는 것이다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 김태준 김영일