대구고법 84나264 (1984.08.23)

1. 이사 감사의 임무해태로 인한 회사의 손해배상채권의 소멸시효 기간

2. 채권자대위권의 행사에 의한 소제기가 시효중단사유인지 여부(적극)

3. 채무자가 그 권리를 행사하지 않을 것이 채권자대위권 행사의 요건인지 여부

【원고, 피항소인】 주식회사 서울신탁은행

【피고, 항소인】 피고 1 외 12인

【제1심】 부산지방법원(79가합5 판결)

【주 문】

1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.

(가) 피고 1, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13은 연대하여 원고에게 금 126,690,775원 및 이에 대한 1972. 9. 30.부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급하고,

(나) 위 (가)항의 피고들과 연대하여 원고에게, 피고 2, 피고 3은 위 (가)항의 금원중 각 금 36,197,364원, 피고 4, 피고 5는 위 (가)항의 금원중 각 금 24,131,576원, 피고 6은 위 (가)항의 금원중 금 6,032,894원 및 각 이에 대한 1972. 9. 30.부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

(다) 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송 총비용은 이를 10분하여 그 9는 피고들의, 나머지 1은 원고의 각 부담으로 한다.

3. 제1항중 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지】원고는 (가) 피고 1, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13은 연대하여 원고에게 금 132,326,749원 및 이에 대한 1972. 9. 30.부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급하고, (나) 위 (가)항의 피고들과 연대하여 원고에게 피고 2, 피고 3은 위 (가)항의 금원중 각 금 37,807,642원, 피고 4, 피고 5는 위 (가)항의 금원중 각 금 25,205,095원, 피고 6은 위 (가)항의 금원중 금 6,301,273원 및 각 이에 대한 1972. 9. 30.부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.

【이 유】1. 피보전채권과 보전의 필요성

성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1의 기재와 변론의 전취지에 의하면 원고는 소외 대명모방직주식회사(이하 소외회사라고만 한다)에게 1971. 8. 25. 금 10,000,000원, 같은달 26. 금 67,000,000원, 같은달 28. 금 15,000,000원, 같은해 9. 2. 금 15,000,000원, 합계 금 107,000,000원을 이자는 연 2할 2푼, 변제기후의 이자는 연 3할 6푼 5리, 변제기는 1971. 10. 25. 또는 1972. 1. 31.로 정하여 대여하여 1978. 6. 30. 현재의 그 채권의 원리금의 합계가 금 285,816,863원에 이르고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로 원고는 소외회사에 대하여 원고가 청구하는 금 132,326,749원 이상의 피보전채권이 있다고 하겠고, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1, 2, 3, 갑 제12, 14호증의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 소외 회사는 그 소유의 마산시 양덕동 888의 1, 2, 3, 4, 9 소재의 공장부지와 그 지상의 공장, 부속건물 등이 1972. 7. 29. 저당권실행에 의하여 타에 경매됨으로써 그가 소유하던 부동산 및 위 공장의 기계기구 등은 모두 타인의 소유로 되어 버리고 이 사건 채권자 대위의 목적이 되는 채권외에 별다른 재산이 없는 반면 이 사건 피보전채권외에도 약 4,000여만원의 채무를 부담하고 있어 현재 무자력인 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로 그 보전의 필요성도 인정된다 할 것이다.

2. 채권자대위권의 목적이 되는 채권

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제22호증의 각 기재에 의하면, 소외회사에 관한 법인등기부상 피고 1은 1960. 10. 25. 소외 회사의 이사로 선임되어 취임하였다가 1963. 1. 18. 퇴임하고 같은날 다시 그 회사의 이사로 선임되어 취임하였다가 1971. 2. 14. 임기만료로 퇴임하고, 망 소외 2, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10은 1963. 1. 18.소외 회사의 각 이사로, 피고 11은 1963. 7. 11. 그 회사의 이사로, 피고 12, 피고 13은 1963. 1. 18. 그 회사의 각 감사로 선임되어 취임하였다가 각 1971. 2. 14. 임기만료로 퇴임한 것으로 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 위 망인과 위 피고들은 특단의 사정이 없는 한 위 등기부 기재기간 정당한 절차에 의하여 선임된 소외회사의 적법한 이사 또는 감사로 추정된다 할 것인데 이에 대하여 피고들 소송대리인은, 소외 회사는 1954.9.18. 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7 등이 설립하고 원시 주주로된 회사로서 그 설립당시 1부당 액면 금 1,000환(당시 화폐, 이하 같다)으로 된 주식 10,000주를 발행하였다가 1955. 10. 12. 자본금을 90,000,000환으로 증자하여 그 발행주식수가 90,000주로 되어 그중 45,000주는 위 원시주주중 소외 3, 소외 4의, 나머지 45,000주는 소외 5, 소외 6, 소외 7의 각 소유로 되었으나 위 주식 90,000주에 관하여는 주권이 발행되지 아니한 상태에서 1960. 7.부터 1963. 6.까지 사이에 4회에 걸쳐 모두 양도되어 그중 49,500주는 망 소외 8 및 피고 1, 피고 9, 피고 12, 피고 11이, 22,500주는 망 소외 2 및 피고 13이, 18,000주는 피고 7, 피고 10이 각 양수한 다음 위 망인 및 피고들은 주권발행전의 주식을 양수한 자들로서 소외 회사에 대한 관계에 있어서 주주가 아님에도 불구하고 마치 적법한 주주인양 행세하여 1963. 7.경 임시주주총회를 열어 거기에서 피고들을 위 소외 회사의 이사 또는 감사로 선임한 후 같은해 8. 7. 그 선임등기를 마친 것인 즉 위 망인 및 피고들은 주주아닌 자들만이 모여 개최한 임시주주 총회에서 소외 회사의 이사 또는 감사로 선임되었으므로 같은회사의 적법한 이사 또는 감사가 될 수 없다고 주장하므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 2 내지 7의 기재에 의하면 소외 회사에서는 피고들이 같은회사의 이사 또는 감사로서의 선임등기가 되어 있을 때까지 위 주장의 주권이 발생되지 아니하였던 사실은 이를 인정할 수 있으나 을 제4 내지 7호증의 기재를 종합하더라도 위 망인 및 피고들이 원시 주주로부터 주권발행전의 주식을 양수한 자들만의 모임에서 이사 또는 감사로 선출되었다고 인정하기에 부족하고, 이점에 부합하는 환송후 당심증인 소외 9의 일부증언(단, 위 및 뒤에서 믿어 쓰는부분 제외)은 갑 제22호증의 기재와 변론의 전취지 등에 비추어 믿어 쓰지 아니하고 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유없어 반증없고 보면 피고 1, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13들 및 망 소외 10은 위 법인등기부 등재기간중 소외 회사의 이사 또는 감사였다 할 것인바 한편 위 갑 제3호증의 1, 2, 3, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 3, 갑 제9호증의 1 내지 9, 갑 제10, 11, 12호증, 갑 제13호증의 1, 2 갑 제 14, 15호증, 원심증인 소외 11의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제17호증, 원심 및 환송전 당심증인 소외 9의 증언에 의하여 그 원본의 존재와 진정성립이 인정되는 갑 제19호증의 각 기재(단 갑 제9호증의 7, 8, 갑 제17호증의 각 기재중 뒤에서 채용하지 아니하는 각 일부기재는 제외)와 원심증인 소외 9, 소외 11, 소외 12, 환송전 당심증인 소외 9, 소외 12의 각 증언(단, 당심증인 소외 9의 증언중 뒤에 채용하지 아니하는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 소외 회사는 모방직업 등을 목적으로 설립된 회사로서 마산시 양덕동 888의 1에 공장을 두고 주로 위탁자들로부터 각종 사류의 가공(제사 및 염색)을 위탁받아 이의 가공을 하여주고 그 공임을 받는 위탁가공업을 하여 오던중 1967. 6. 1.부터 1967. 12. 31.까지 사이에는 별지 제1목록 (1)의 기재내역과 같이 피고 1, 피고 9, 피고 11, 피고 12 등이 경영하던 소외 동양모직, 피고 13, 망 소외 2, 피고 7, 피고 10 및 그 밖의 소외인들로부터 각 원료의 제공과 함께 그 가공위탁을 받아 그 가공임만을 받는 방법으로 혼방비율 50퍼센트 이하의 혼방사(모 또는 반제모와 기타의 섬유를 혼방한 사류로서 모 또는 반제모의 혼방비율이 기타의 섬유와 같거나 보다 낮은 것, 이하 같다) 도합 273,995파운드, 물품가격(반출당시의 시가에서 그 당시의 세율에 의한 물품세에 상당하는 금액을 공제한 가격, 이하 같다) 도합 금 223,853,915원 상당의 가공을 위탁받아 가공한 다음 그 위탁자들에게 반출하고, 1968. 1. 1.부터 1968. 12. 31.까지 사이에는 별지 제1목록 (2)의 기재내역과 같이 위 동양모직, 망 소외 2, 피고 13, 피고 7, 피고 10 및 그 밖의 소외인들로부터 같은 방법으로 혼방비율 50퍼센트 이하의 혼방사 도합 512,004파운드, 물품가격 도합 금 426,506,829원 상당의 가공을 위탁받아 가공하여 그 위탁자들에게 반출하고, 1969. 1. 1.부터 1969. 12. 31.까지 사이에는 별지 제1목록 (3)의 기재내역과 같이 위 동양모직, 망 소외 2, 피고 13, 피고 7, 피고 10 및 그 밖의 소외인들로부터 같은 방법으로 혼방비율 50퍼센트 이하의 혼방사 도합 397,869파운드, 물품가격 도합 금 280,895,514원 상당의 가공을 위탁받아 가공하여 그 위탁자들에게 반출하고, 1970. 1. 1.부터 1970. 6. 30.까지 사이에는 별지 제1목록 (4)의 기재내역과 같이 위 동양모직, 피고 7, 피고 10 및 그밖의 소외인들로부터 같은 방법으로 혼방비율 40퍼센트 이하 혼방사 도합 168,089파운드, 물품가격 도합 금 198,345,020원 상당의 가공을 위탁받아 가공하여 그 위탁자들에게 반출 [원고 소송대리인은, 소외 회사는 위 인정의 수량외에도 1967년에 10,482.5파운드, 1968년에 9,834.75파운드, 1969년에 36,938.5파운드, 1970년(6월 30일 이전)에 4,195.5파운드의 혼방사를 위탁가공후 반출하였다고 주장하나 이를 인정할 증거없고 오히려 위 갑 제9호증의 7, 갑 제13호증의 2, 갑 제17호증, 갑 제19호증의 각 기재(단 갑 제9호증의 7, 갑 제17호증의 각 기재중에 뒤에서 채용하지 아니하는 부분은 제외)에 의하면 소외 회사가 위 주장의 수량을 가공생산하여 반출한 사실은 인정되나 이는 위탁가공에 의한 반출이 아니고 위탁가공약정상의 수율을 초과하는 수량(위 회사의 장부상으로는 "임가공판매수입"분으로 기재됨) 또는 위탁가공 공정에서 버려지는 모설 등의 부산물(위 회사의 장부상으로는 "판매수입"분으로 기재됨)로서 그 소유권이 소외회사에 귀속되어 소외회사 자신이 고유의 제조자로 되는 것이므로 위 주장은 이유없고, 또 소외회사는 1970. 7. 1.부터 1970. 12. 31.까지 사이에 287,393.5파운드의 혼방사, 1971. 1. 1.부터 1971. 6. 30.까지 사이에 156,035파운드의 혼방사를 위탁가공후 반출하였다고 주장하나 이에 부합하는 갑 제9호증의 7의 기재중 "1970. 7. 1.-1970. 12 .31."에 관한 부분과 갑 제9호증의 8의 기재중 "1971. 1. 1.-1971. 6. 30."에 관한 부분은 그 산출근거에 관한 설명이나 그 산출내역을 뒷받침하는 증빙자료가 없으므로 이를 채용하지 아니하고 달리 위 주장을 인정할 증거 없으므로 위 주장도 이유없고, 피고들 소송대리인은 소외 회사가 수탁가공한 위 인정의 수량중 7할은 물품세 또는 직물류세의 과세대상이 아닌 물품 즉 수입통관시에 이미 물품세 또는 직물류세가 부과된 모 또는 모설을 원료로 하여 모 또는 모설의 혼방비율이 50퍼센트 (1969년 이전분) 또는 40퍼센트(1970년 이후분)를 초과하게 가공한 혼합사라고 주장하나 이에 부합하는 환송전과 후의 당심증인 소외 9의 증언부분은 구체성이 없어 채용하지 아니하고, 을 제13호증의 기재와 원심 및 환송전 당심증인 소외 12의 증언을 종합하더라도 위 인정수량의 7할이 비과세물품이라고 인정하기에는 부족하다.]하였는데 당시 시행되던 물품세법(1969. 12. 31.까지만 적용) 제3조 제2항, 제9조 제1항 제3호, 제2, 3항, 동법시행령 제11조, 제12조 또는 직물류세법(1970. 1. 1. 이후부터 적용) 제3조 제1항, 제8조 제1항 제6호, 제2, 3항, 동법시행령 제10조에 의하면 모의 혼방비율 50퍼센트 이하의 혼방사(1969. 12. 31.까지)나 동 비율 40퍼센트 이하의 혼방사(1970. 1. 1. 이후)에 관하여는 이를 제조하여 반출하는 자를 물품세(1969. 12. 31.까지)나 직물류세(1970. 1. 1. 이후)의 납세의무자로 하나 원료를 공급받아 그의 가공을 위탁받아 그 공임만을 받고 가공한 것을 그 위탁자에게 도로 반출하는 때에는 이를 신고하여 승인을 얻고 또 소관세무서장이 지정하는 기간내에 위탁자에게 반입되었음을 증명한 경우에 한하여 그 위탁자를 제조자로 보아 그에게만 과세하고, 다만 위탁가공에 의한 반출의 경우에라도 위의 신고 등의 절차를 밟지 아니하는 경우에는 위탁가공임만을 받고 제조한 자라도 그를 제조자로 간주하여 그에게 과세되도록 규정되어 있으므로 위의 각 가공위탁자들에게 부과되어야 할 위 각 세금이 소외 회사에 전가 되는 일이 없도록 하겠금 위 인정의 위탁가공 반출수량 전부에 관하여 소관세무서장에게 신고하여야 함에도 불구하고 그중 별지 제2목록기재의 수량에 관하여서만 이를 소외회사가 스스로 제조한 것으로 신고하여 1967. 6. 1.부터 1970. 12. 31.까지 사이에 합계 금 107,163,279원의 물품세 또는 직물류세를 납부하고 동액 상당의 금원을 위탁자들로부터 그 가공임과 함께 수금하여 충당하였을 뿐 그 나머지 수량에 관하여서는 그 신고를 은폐한 사실, 피고들은 소외 회사가 위와 같이 임가공을 주된 업무로 하고 있고 임가공 수량의 상당부분이 소관 세무서장에게 신고되지 아니하여 은폐되고 있는 사실을 알았을 뿐만 아니라 피고 1은 대표이사, 피고 8은 상무이사, 피고 11, 망 소외 2, 피고 7은 1969년 이후부터 피고 1 대신 대표이사의 직무를 사실상 대행한 자들이므로서 위 임가공제품의 전량을 신고하여야 할 임무가 있는 외에 이사인 피고들 및 망 소외 2는 주식회사인 소외 회사의 업무진행에 관한 결정권을 가지는 이사회의 구성원으로서 위 제품전량이 신고되도록 업무진행에 관한 의결을 하여야 할 임무가, 피고 12, 피고 13은 소외 회사의 회계장부와 서류를 조사할 권한과 그 조사의견을 주주총회에 진술할 의무를 가진 감사로서 동 회사의 생산제품에 관한 세무신고가 정당하게 집행되지 않고 있음을 주주총회에 보고하여 그 시정을 촉구하여야 할 임무가 각 있음에도 불구하고 각 그 임무에 위배하여 위 소외 망인 및 피고들(피고 8 제외) 자신이 소외 회사의 주주들로서 실권을 가지고 있음을 기화로, 또 일면으로는 소외 회사의 이사 또는 감사인 동시에 소외 회사에 제품가공을 위탁하는 거래자(피고 8은 제외)의 입장에서 회사의 가공료 수입에 관한 세금과 위탁자로서 부담하여야 할 물품세 또는 직물류세의 탈세를 상호 돕기로 하는 묵인아래 위탁자들로부터 제공받은 원료중 원료구입에 관한 세무자료가 있는 것에 관하여만 세무서에 신고할 장부에 기재하고, 세무자료가 없어서 거래사실이 은폐될 수 있는 수량에 관하여는 위 장부에 기재하지 아니하고 비밀장부에만 기재하는 방법으로 그 신고를 누락시킨 사실, 그후 이러한 사실이 조세당국에 의하여 발각되어 1972. 8월경 물품세법 제9조 제3항과 직물류세법 제8조 제3항에 의하여 소외 회사가 위 임가공반출한 물품전량에 관하여 그 제조자로 간주되어 1967. 6. 1.부터 1971. 6. 30.까지의 누락분에 관한 추가과세라 하여 별지 제3목록의 기재내역과 같이 합계 금 307,157,643원의 물품세 또는 직물류세가 과세처분되어 소외 회사는 그중 금 132,326,749원을 징수(원고는 소외 회사의 공장에 대한 저당권을 실행하여 1979. 9. 29. 금 132,326,749원을 배당받았다가 위 추가과세분에 관한 체납처분에 기하여 국가에 교부되어야 할 것이 잘못 배당되었다는 확정판결에 의하여 국가에 반환되었다) 당하기에 이른 사실, 소외 회사가 1967. 6. 1.부터 1970. 6. 30.까지 사이에 별지 제1목록 기재의 위탁자들로부터 임가공을 위탁받아 가공반출한 물품중 1969. 12. 31.까지의 수량에 관하여는 당시의 물품세법에 의한 세율인 100분의 20을, 1970. 1. 1. 이후의 수량에 관하여는 당시의 직물류세법에 의한 세율인 100분의 24를 각 적용하여 세액을 산출하면 별지 제4목록 기재와 같이 금 233,854,054원이 되는데 여기서 소외 회사가 이미 신고하여 납부한 세액인 금 107,163,279원을 공제하면 금 126,690,775원이 되는 사실 및 망 소외 2는 1983. 9. 10. 사망하고 피고 2는 그의 장남으로서 호주상속인, 피고 3은 그의 처, 피고 4, 피고 5는 그의 2, 3남, 피고 6은 그의 출가녀인 사실을 각 인정할 수 있고 달리 위 인정을 번복할 증거 없으며, 그 인정사실 관계하에서는 피고 1, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13 및 망 소외 2는 소외 회사의 이사 및 감사로서 공동하여 위와 같이 각 그 임무에 위배하여 그 가공 위탁자들이 납부하여야 할 물품세 또는 직물류세를 소외 회사로 하여금 부과징수당하게 하여 그 상당손해를 입게 하였다 할 것이고, 그 임무위배로 인한 손해액은 조세당국에 의하여 과세처분된 금 307,157,643원(그중에서 금 132,326,749원은 이미 징수되어 손해가 현실화 되었다)중 위 인정의 금 126,690,775원이라 할 것이니 피고 1, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 망 소외 2는 상법 제399조, 제414조에 의하여 연대하여 소외 회사가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이고, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6은 위 망 소외 2의 배상채무를 각 그 상속분에 따라 상속하였다 할 것이다.

이에 피고들 소송대리인은 ① 첫째로, 세무당국에 의한 위 과세 조치는 1971. 10. 21.에 이르러 그 무렵의 소외 회사의 대표자인 대표 이사 소외 1에 대하여 불만을 품은 같은회사의 종업원이 허위로 조작하여 제보한 자료에 의거하여 한 것으로서 당연무효인데도 소외 회사의 대표이사 소외 1은 위 과세처분에 대하여 이의, 재심사 청구만을 하였을 뿐 이것이 받아들여지지 아니하였음에도 행정소송을 제기하여 그 과세처분의 취소를 구하지 아니하여 위 당연무효 내지 위법한 위 각세 부과처분이 확정되도록 하였을 뿐더러 위 소외 1이 행정소송을 제기하였더라면 추가과세액은 상당한 금액으로 감액될 수 있었음에도 이를 제기하지 아니하였는바 이러한 소외 회사 대표자의 임무해태 내지 과실은 피고들의 손해배상책임의 범위를 산정함에 있어 참작 상계되어야 한다고 주장하나 피고들이 제출한 전증거에 의하더라도 조세당국이 이 허위의 조작된 자료를 근거로 과세처분 하였음을 인정하기에 부족하고, 또 위 과세처분에 대하여 행정소송이 제기되었더라도 피고들의 임무해태에 직접 기인되는 위 인정의 금 126,690,755원보다 더 감액될 수 있었을 것이라고 볼만한 자료없으므로 위 주장은 이유없고, ② 둘째로, 소외 회사의 피고들에 대한 위 손해배상채권은 불법행위로 인한 손해배상채권이므로 3년의 단기소멸시효의 경과로서 소멸하였고, 그렇지 않다 하더라도 상사시효인 5년의 경과로서 소멸하였다고 주장하나 원고청구의 이사, 감사의 임무해태로 인한 회사의 손해배상채권은 민법상의 불법행위로 인한 손해배상채권이 아닌 한편 위의 이 사건 손해배상채권의 소멸시효기간은 민법상의 일반채권의 그것과 같이 10년으로 봄이 상당하다 할 것인데 소외 회사는 1972. 8. 조세당국으로부터 위 과세처분을 받았을 때 피고들에 대한 이 사건 손해배상청구권을 행사할 수 있었다 할 것인즉 이때로부터 10년이 경과되지 아니한 1978. 6. 24. 이 사건 소가 제기되었음은 기록상 명백하니 위 주장도 이유없고, ③ 세째로, 위 시효중단은 원권리자인 소외 회사의 제소로써 이루어지는 것이지 채권자대위권의 행사에 불과한 이 사건 제소로서는 시효중단의 효력이 생기지 아니하는 것이므로 가사 위 채권에 관한 소멸시효기간이 10년이라고 하더라도 위 1972. 8.부터 10년이 경과되었음이 역수상 명백한 지금 소외 회사의 피고들에 대한 위 손해배상채권은 소멸시효의 완성으로 소멸되었다고 주장하나 채권자대위권외 행사에 의한 소제기에 의하여도 위 시효는 그 진행이 중단된다고 할 것이므로 위 주장 또한 나머지 점에 관하여는 더 살필것 없이 이유 없다.

3. 채권자대위권 행사의 장애사유 주장에 관한 판단.

피고들 소송대리인은 ① 첫째로, 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 스스로 행사하지 아니하는 경우에 한하여 이를 행사할 수 있는 것인데 소외 회사는 피고들을 상대로 부산지방법원 77가합1284호로서 부당이득금반환청구소송을 제기하여 소송수행중 승소의 가망이 없자 취하 간주되게 하였은즉 원고는 소외 회사의 이 사건 손해배상청구권을 채권자대위권의 목적채권으로 할 수 없다고 주장하므로 살피건대 을 제9호증, 갑 제5호증의 기재만으로는 소외 회사에 의한 위 부산지방법원 77가합1284호에 의한 소송이 소외 회사의 피고들에 대한 상법 제399조, 제414조에 의한 손해배상 청구권의 행사였다고 인정하기에는 너무 미흡할 뿐더러 가사 위 소송이 위 손해배상채권을 청구원인으로 한 것이라 하더라도 을 제9호증의 기재에 의하면 그 소는 1심에서 원고가 2회 불출석하여 취하 간주되어 종료된 것임을 알 수 있어 소외 회사로서는 위 손해배상채권을 다시 소구할 수 있다 할 것이어서 위 주장은 이유없고, ② 둘째로, 소외 회사의 대표이사인 소외 1은 주권발행전에 원시주주로부터 주식을 양도받아 결국 소외 회사에 대하여는 그 주주임을 주장할 수 없는 주식양수인들이 모인 주주총회에서 선임된 이사로 구성된 이사회에서 대표이사로 선출되었으니 적법한 대표이사라 할 수 없고 따라서 소외 회사는 적법한 대표자가 없어 피고들에 대한 위 손해배상채권을 스스로 행사할 수 없는 상태에 놓여 있으므로 원고 또한 소외 회사를 대위하여 위 손해배상채권을 행사할 수 없다고 주장하나 채권자대위권을 행사하기 위하여는 채무자인 소외 회사가 피고들에 대하여 스스로 그 권리를 행사하지 않으면 족할뿐 채무자가 그 권리를 행사하지 아니하는 이유는 묻지 않는 것이므로 위 주장도 더 나아가 살필것 없이 이유없다 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 소외 회사에 대한 금 132,326,749원의 채권을 보전하기 위하여 소외 회사의 피고들에 대한 위 인정의 손해배상채권을 대위 행사하여 구하는 원고에게, 피고 1, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13은 연대하여 위 손해금 126,690,775원 및 이에 대한 이 사건 손해가 발생된 이후로서 원고가 청구하는 1972. 9. 30.부터 완제일까지 민법소정의 연5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 위 피고들과 연대하여 피고 2, 피고 3은 망 소외 2의 채무를 각 그 상속분에 따라 상속한 각 금 36,197,364원, 피고 4, 피고 5는 위 망인의 채무를 각 그 상속분에 따라 상속한 각 금 24,131,576원, 피고 6은 위 망인의 채무를 그 상속분에 따라 상속한 금 6,032,894원 및 각 이에 대한 위 1972. 9. 30.부터 완제일까지 같은 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 피고들에 대한 각 이 사건 각 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 각 인용하고, 각 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 이를 주문 제1항과 같이 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행의 선고에 관하여는 소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정만조(재판장) 손홍익 김형수