서울고법 84나2318 (1985.09.27)

주위적 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 한 경우, 예비적 청구의 이심여부

【원고, 피항소인】 주식회사 대우

【피고, 항소인】 피고 1 외 6인

【원심판결】 제1심 수원지방법원(83가합190 판결)

【주 문】

1. 원심판결을 취소한다.

2. 원고의 주위적 청구를 기각한다.

3. 원고의 예비적 청구에 기하여 원고에게 ⑴ 피고 1은 ㉮ 성남시 (주소 생략) 대 109평 4홉 지상의 별지목록기재의 건물을 철거하여 그 대지를 인도하고, ㉯ 1983.1.28.부터 위 인도시까지 월 164,100원씩의 비율에 의한 금원을 지급하라.

⑵ 피고 2는 별지목록기재 건물중 별지도면 1층도 1,2,3,4,5,6,7,8,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎부분 174.94평방미터 및 같은도면 지하실도 표시 37,36,43,42,41,40,39,38,37의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈖ 부분 41.26평방미터에서, 피고 3은 같은도면 1층도 표시 5,11,12,15,5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈏부분 13.79평방미터에서, 피고 4는 같은도면 1층도 표시 15,12,13,14,15의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈐부분 15.40평방미터에서, 피고 5는 같은도면 1층도 16,17,18,19,16의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈑부분 25.12평방미터에서, 피고 6은 같은도면 지하실도 33,34,35,36,37,33의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈕부분 38.24평방미터 및 같은도면 지하실도 표시 48,49,50,51,48의 각 점을 순차적으로 연결한 선내 ㈘부분 20.28평방미터에서, 피고 7은 같은도면 지하실도 38,39,40,41,44,45,46,47,38의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈗부분 43.70평방미터에서 각 퇴거하라.

4. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

5. 위 제3항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주의적 청구 : 원고에게,

1. 피고 1은 금 10,786,800원을 지급하라.

2. 피고 2는 별지목록기재 건물중 별지도면 1층도 1,2,3,4,5,6,7,8,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎부분 174.94평방미터 및 같은 도면 지하실도 표시

37,36,43,42,40,39,38,37의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈖부분 41.26평방미터를, 피고 3은 같은도면 1층도 표시 5,11,12,15,5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈏부분 13.79평방미터를, 피고 4는 같은도면 1층도 표시 15,12,13,14,15의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈐부분 15.40평방미터를, 피고 5는 같은도면 1층도 16,17,18,19,16의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈑부분 25.12평방미터를, 피고 6은 같은도면 지하실도 33,34,35,36,37,33의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈕부분 38.24평방미터 및 같은도면 지하실도 표시 48,49,50,51,48의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈘부분 20.28평방미터를, 피고 7은 같은도면 지하실도 38,39,40,44,45,46,47,38의 각 점을 순차연결한 선내 ㈗부분 43.70평방미터를 각 명도하라.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 위 건물명도 부분에 대한 가집행의 선고

예비적 청구 : 주문 제3항과 같은 판결 및 가집행의 선고

【이 유】 1. 주의적 청구에 대한 판단

별지목록기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 부른다)은 원래 소외 1의 소유였는데 이에 대하여 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5에 대한 채무를 담보하기 위한 수원지방법원 성남등기소 1979.2.28. 접수 제4442호로써 같은해 2.22. 매매예약을 원인으로 위 소외 4인들 명의의 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 경료되었다가 같은 등기소, 같은해 8.8. 접수 제19197호로써 같은해 8.6.해지를 원인으로 한 위 가등기의 말소등기가 경료됨과 동시에 같은 등기소, 같은날, 접수 제19199호로써 같은해 7.31. 설정계약을 원인으로 근저당권자를 원고로 하는 근저당권설정등기가 경료되고, 같은해 9.4. 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 진행되어 근저당권자인 원고가 1981.5.4. 이를 경락받아 경락대금을 완납하고 1982.1.14.자로 그 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 위 소외 2, 소외 4, 소외 5는 그들명의의 이 사건 건물에 대한 위 가등기가 위와 같이 1979.8.8. 말소된 것은 가등기권자의 한 사람인 소외 3이 자신의 채권을 변제받은 다음 그가 소지중이던 가등기서류를 소유자인 소외 1에게 교부하고 동 소외인은 이를 기화로 임의로 나머지 위 소외인들 명의의 가등기까지 말소한 것이어서 무효라는 이유로 위 소외 1을 상대로 하여 위 말소된 가등기의 회복과 동 회복된 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소송(서울민사지방법원 남부지원 80가합2308)을 제기하여 1981.10.23. 승소판결을 선고받았고, 이에 대하여 소외 1은 불북항소를 제기하였으나 항소기각의 판결(서울고등법원 1982.5.6. 선고 81나3964 사건)이 선고되고, 이어서 위 판결은 대법원의 상고기각으로 확정된 사실, 이에 위 소외 2, 소외 4, 소외 5는 1983.1.11. 위 판결에 기하여 말소된 가등기의 회복등시와 동시에 가등기에 기한 본등기의 신청을 하였던 바, 등기공무원을 등기상 이해관계있는 제3자인 원고의 승낙서나 또는 원고에게 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되어 있지 아니함에도 불구하고 위 회복등기신청과 가등기의 기입등기를 마치고 이에 기한 본등기를 하면서도 이미 경료된 원고명의의 소유권이전등기를 직권으로 말소하지 아니함으로써 이 사건 건물에 관하여 위 소외인들 명의의 소유권이전등기와 원고명의의 소유권이전등기가 2중으로 남아있게된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(등기부등본)의 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 위 소외 2 등 가등기권자들은 그들명의의 소유권이전등기가 경료되자 이 사건 건물을 피고 1에게 매도하여 1983.1.28. 동 피고명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 반증없으며, 또한 원심의 검증결과 및 감정인 소외 6의 측량감정결과, 소외 7의 임료감정결과에 변론의 전취지를 모아보면, 이 사건 건물을 피고 1이 1983.1.28.이래 현재까지 점유하여 온 사실 및 동 피고가 나머지 피고들에게 이 사건 건물중 청구취지기재의 각 부분을 임대하여 동 피고들이 현재 이를 각 점유사용하고 있는 사실, 1983.1.28.부터 1984.1.27.(원고는 이때까지의 임료상당의 금원을 부당이득금으로 반환하라고 청구하고 있다)까지의 임료는 금 10,786,800원(월 금 898,900원×12개월)인 사실을 각 인정할 수 있고 반증없다.

이에 원고는 주의적 청구원인으로서, 위 소외 2, 소외 4, 소외 5는 그들명의의 가등기회복등기신청 당시 그 신청서에 이해관계 있는 제3자인 원고의 승낙서 또는 원고에게 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 아니하였으므로 동 소외인들의 가등기의 회복등기 및 가등기에 기한 본등기는 이에 터잡아 이루어진 피고 1 명의의 소유권이전등기는 원고에 대한 관계에서는 무효라고 할 것인즉, 원고에게 피고 1은 그 점유기간중인 1983.1.28.부터 1984.1.27.까지의 임료상당 금원을 부당이득금으로 반환하고, 나머지 피고들은 이 사건 건물중 각 부분을 명도할 의무가 있다고 주장함에 대하여 피고들은, 원고가 1979.8.8. 이 사건 건물의 원소유자인 소외 1 등이 가등기권자인 소외 2, 소외 4, 소외 5의 승낙도 받지 아니하고 관계문서를 위조하여 위 가등기권자인 소외인들의 가등기를 말소할 당시 그러한 정을 알고 이에 가담하였으므로 위 가등기는 유효한 반면 원고명의의 근저당권설정등기는 무효이고 위 근저당권설정등기에 기하여 이루어진 경매절차에 의하여 원고는 이 사건 건물의 소유권을 취득할 수 없다는 취지의 항쟁을 하므로 살피건대, 위 소외인들 명의의 가등기가 말소되기 전에 원고와 소외 1 사이에 근저당권설정계약이 체결된 사실만으로는 원고가 위 가등기의 불법말소에 가담하였다고 단정할 수 없고 달리 원고의 가담사실을 인정할 아무런 증거가 없어 더 이상 살필 여지없이 위 항쟁은 이유없으므로 받아들이지 아니한다.

또한 피고들은 소외 2, 소외 4, 소외 5 명의의 회복등기가 무효라고 할지라도 원고는 위 소외인들의 회복등기절차에 승낙할 의무가 있다고 할 것이므로 원고는 위 회복등기 및 가등기에 기한 본등기와 이에 터잡아 이루어진 피고 1 명의의 소유권이전등기의 무효를 주장할 수 없다고 항쟁하므로 살피건대, 앞에서 본바와 같이 이 사건 건물에 관하여 원래 위 소외인들 명의의 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 경료되었으나 위 가등기가 불법으로 말소된 다음 원고 앞으로 근저당권설장등기가 경료되고 이에 기한 경매절차가 진행된 결과 원고가 경락인이 되어 그 대금을 지급한 다음 그 명의의 소유권이전등기를 경료하였으나 한편,위 소외인들은 그들명의의 위 말소된 가등기의 회복등기와 가등기에 기한 본등기의 이행을 구하는 소송을 제기하여 승소확정판결을 얻은 후 등기상 이해관계 있는 원고의 승낙 도는 원고에게 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 아니한 채 회복등기 및 본등기를 마친 사실 및 이에 기하여 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정되는 바, 그렇다면 위 소외인들 및 피고 1 명의의 위 각 등기는 그 절차에 잘못이 있기는 하나 후일 위 소외인들이 원고에게 승낙을 구하는 승소판결을 얻은 다음 다시 회복등기를 마치고 이에 기하여 본등기를 하게 되면 결국 원고는 위 경매로 인한 소유권취득을 위 소외인들과 이들로부터 소유권을 양수한 피고 1에게 대한 관계에서는 주장할 수 없다고 하겠으므로 피고들의 위 항쟁은 이유있어 원고들의 주위적 청구는 받아들일 수 없다.

2. 예비적 청구에 대한 판단

(1) 본안전항변에 대한 판단

먼저 피고들은, 이 사건 제1심판결에 대하여 피고들만이 항소를 하였고 원고는 한 바 없으므로 피고들이 항소한 주의적 청구부분만 이심의 효력이 있다고 할 것이고, 원심이 심리하지 아니한 원고의 예비적 청구에 대하여는 이심의 효력이 없으므로 당원은 원고의 예비적 청구에 대하여는 심리할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원심이 우선 원고의 주위적 청구에 대하여 심리한 결과 이를 정당하다고 인정하여 원고의 예비적 청구에 관하여 심리할 기회가 생기지 아니하였으나 피고가 이에 대하여 항소하면 원고의 주위적 청구뿐만 아니라 예비적 청구에 관하여도 이심의 효력이 생기고 따라서 당원은 주위적 청구가 인정되지 아니하면 예비적 청구의 당부까지 심리판단할 수 있는 것이고 또 하여야 할 것이므로 피고들의 위 항변은 이유없다.

(2) 본안에 대한 판단

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(등기부등본)의 기재에 의하면, 성남시 (주소 생략) 대 109평 4홉(이하 이 사건 대지라고 부른다)에 대하여 수원지방법원 성남지원 1982.1.14. 접수 제770호로써 원고명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 대지는 그때부터 현재까지 원고의 소유임이 추정되고, 앞에 나온 원심의 검증결과 및 원심감정인 소외 6, 소외 7의 측량 및 임료감정결과에 변론의 전취지를 모아보면, 피고 1이 이 사건 건물을 소외 2, 소외 4, 소외 5로부터 매수하여 이와 함께 이 사건 대지를 그 부지로서 1983.1.28.부터 현재까지 점유하여 온 사실, 나머지 피고들이 피고 1로부터 주문기재의 이 사건 건물부분을 각 임차하여 현재 점유ㆍ사용중인 사실 및 이 사건 대지의 임료는 위 기간중 월 금 164,100원 상당이고 현재는 그보다 증가된 사실을 각 인정할 수 있고 반증없다.

원고는 예비적 청구원인으로서, 피고 1은 이 사건 대지에 관하여 아무런 권원없이 그 지상의 이 사건 건물을 소유함으로써 원고에게 이 사건 대지의 임료상당의 손해를 입히고 있으므로 동피고에 대하여 그 건물을 철거하여 대지를 인도함과 아울러 임료상당의 금원의 지급을 구하고, 나머지 피고들에 대하여는 그 점유의 각 건물부분에서 퇴거를 구함에 대하여 피고들은, 이 사건 건물은 그 대지와 함께 원래 소외 1의 소유였는데 동 소외인은 건물에 한하여 위 소외 3 등에게 1979.2.28. 소유권이전청구권의 보존을 위한 가등기를 경료하고 이 사건 건물과 대지에 관하여 같은해 8.8. 원고에게 각 근저당권설정등기를 경료한 바 있는데 원고는 같은해 9.4.위 근저당권의 실행으로 임의경매를 실행하여 1982.1.14. 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 것이므로 피고 1은 법정지상권을 취득하였고 따라서 피고들은 원고의 위 청구에 응할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 이 사건 건물과 대지가 원래 소외 1의 소유인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 앞에 나온 갑 제1호증의 1의 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 원고가 경매로 인하여 이 사건 대지의 소유권을 취득하였으나 그 건물에 관하여는 원고의 근자당권설정등기보다 앞서 경료된 소외 2, 소외 4, 소외 5 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기로 인하여 그 소유권을 취득하지 못하게 된 사실이 인정되는 바이므로 위 소외인에게 법정지상권이 인정된다고 하겠으나 피고 1이 그 법정지상권을 행사하려면 위 소외인들로부터 이를 양도받아 그 등기까지 마쳐야 할 것인데 이에 대한 아무런 주장 입증이 없어 위 법정지상권의 항변은 받아들일 수 없다.

그렇다면 달리 피고들이 이 사건 대지를 점유할 권원있음을 주장 입증하지 아니하는 이 사건에 있어서 원고에게 피고 1은 위 건물을 철거하여 그 대지를 인도하고, 1983.1.28.부터 위 인도시까지 임료상당의 월 164,100원씩 비율에 의한 금원을 지급하고, 나머지 피고들은 그들이 점유하는 주문기재의 이 사건 건물부분에서 각 퇴거할 의무가 있다고 하겠다. 따라서 원고의 주의적 청구는 이유없어 기각하고 예비적 청구는 이유있어 인용하여야 할 것인바, 원심판결은 이 판결과 결론을 달리하여 부당하고 피고들의 항소는 위 범위내에서 이유있으므로 원심판결을 취소하여 원고의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하며 소송비용의 부담과 가집행의 선고에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제92조, 제89조 단서 및 제199조와 소송촉진등에관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김문호(재판장) 현순도 장우건