서울고법 85구542 (1986.01.16)

가. 행정소송에 있어서의 원고적격

나. 학교법인의 임원선출행위의 하자를 이유로 그에 기한 감독청의 임원취임승인처분의 무효, 취소를 구하는 소의 당부

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이상규)

【피 고】 문교부장관 (소송대리인 변호사 김용근)

【변론종결】 1985. 12. 26.

【주 문】

원고의 청구를 모두 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주위적 청구 : 피고가 1985. 2. 2. 학교법인 대한기독학원 이사 소외 3을 이사장으로, 소외 4, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10을 각 이사로 취임승인한 처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

예비적 청구 : 위 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1) 피고의 본안전 항변에 대한 판단

피고는 이 사건 이사장 및 이사 취임승인처분은 소외 학교법인 대한기독학원에 대한 행정처분으로서 원고는 이 사건 처분에 대하여 순연한 제3자의 지위에 있음에 불과하고, 기껏 설립자로서 사실상 이해관계를 가질 뿐 아무런 법률상 이해관계를 가지지 아니하므로, 원고로서 이 사건 청구를 할 당사자 적격이 없다고 주장한다.

그러나 행정소송은 그 소송제기요건으로 일정한 권리 또는 법률상 이익이 위법된 행정처분으로 인하여 침해를 당하였고 그 행정처분의 취소변경을 함으로서 그 침해된 권리 또는 이익이 회복될 수 있거나 또는 그 무효확인을 구할 이익 즉 권리보호의 이익이 있음을 요하고, 그 처분의 직접상대방은 물론, 제3자라 하더라도 그 처분의 취소변경에 관하여 법률상의 구체적 이익이 있거나 그 무효확인을 구할 실익이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고로서 소를 제기할 수 있다 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(호적등본), 제2호증의 1, 2(각 등기부등본), 제3호증(정관), 제4호증, 제10호증의 3(각 의사록) 제5호증(승인요청검토), 제10호증의 4(승인신청), 5(임원 취임 및 해임승인), 제19호증(증인신문조서) 등의 각 기재에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고는 위 학교법인이 현재 유지 경영하고 있는 (명칭 생략)신학교를 설립한 망 소외 1(목사)의 아들로서, 1964. 4. 25. 위 학교법인을 설립하고 그 이사로 취임 운영에 참여하여 오다 1980. 10. 20. 에는 이사장에 선임되여 이래 법인업무를 총괄하고, 위 학교를 유지 경영하다가 1981. 6. 3. 위 이사장직을 사임하고, 이사직만을 가지고 있다가 1984. 9. 7. 임기만료로 퇴임하였는 바, 그러자 위 법인은 1984. 7. 5. 이사회를 열어 당시 이사장의 직에 있던 소외 2의 사임을 수락하고, 원고를 다시 이사장으로 선임하는 결의를 하고 같은달 21. 감독청인 문교부에 그 취임승인을 신청하였으나, 문교부는 위 결의에 당사자인 원고가 참여함으로써, 임원선임 및 해임에 있어 자신에 관한 사항의 의결에 참여하지 못한다는 위법인 정관 제33조 제1호에 위반하였고, 외국인인 원고의 외국인등록표를 첨부하지 않았다는 이유로 같은달 24. 위 승인신청을 반려하였고, 이에 위 법인은 같은 해 10. 22. 다시 이사회를 열어 원고를 위 법인의 이사 및 이사장으로 재선임하는 결의를 하였던 사실, 그런데 위 법인은 위 1984. 10. 22.자 이사회 결의에 의한 감독청의 승인신청절차를 취하지 않은채 같은 해 12. 28. 이사회를 또 열어 청구취지와 같이 이사 소외 3을 이사장으로, 소외 4등을 이사로 선임하는 결의를 하고, 1985. 2. 2. 문교부로부터 그 취임승인을 받은 사실등을 인정할 수 있고 달리할 증거가 없다.

위 인정사실에 의할 때 원고가 위 학교법인의 이사가 아니어서 이 사건 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자인 것은 피고 주장과 같다할 것이나 원고의 주장대로 위 법인의 1984. 12. 28.자 이사회 결의 및 이에 기한 1985. 2. 2.자 피고의 이 사건 취임승인이 무효 또는 취소로 되는 경우 원고를 이사 겸 이사장으로 선임한 같은 해 10. 22. 자 위 이사회 결의가 유효로 되여 이 결의에 따른 문교부의 승인을 받아 위 학교법인의 이사 겸 이사장으로 취임할 지위에 있다 할 것이므로 원고로서는 이 사건 처분의 취소나 또는 그 무효확인을 구할 법률상의 구체적 이익이 있다 할 것이니 피고의 위 주장은 이유 없다 할 것이다.

2) 본인에 대한 판단

원고는 다음과 같이 주장하면서 이 사건 임원취임승인이 당연무효이거나, 불연이면 취소되어야 옳다고 한다. 이하 경우를 나누어 판단한다.

가) 원고는 먼저 사립학교법 제20조 제2항에 의하여 하는 감독청의 학교법인 임원 취임승인은 학교법인 이사회의 유효한 임원선임 결의의 존재를 전제로 하여 그 선임결의의 효력을 보충, 완성시키는 인가로서의 성질을 가지는 것이므로, 그러한 인가는 그 대상인 기본행위의 유효성이 전제되어야 할 것인 바, 첫재 이 사건에 있어서 1984. 12. 28.자 이사회는 6인이 참석했는데 그중 소외 2, 소외 6은 같은 해 10. 22. 유효히 소집된 위 이사회에서 사직의사표시를 하고 이를 수락하는 의결을 하여 이미 이사자격을 상실하였으며, 나머지 이사 소외 3등 4인만이 자격있는 이사로써, 참석한 것이 되여 결국 정관 제22조, 제32조 소정의 개회정족수인 이사정수 11인의 과반수에 미달하여 위 이사회가 적법히 구성되었다고 볼 수 없고, 둘째 이사회를 소집하고저 할 때에는 사립학교법 제17조 제3항, 정관 제34조 제2항에 의하여 적어도 회의 7일전에 회의목적을 명시하여 각 이사들에게 통지하여야 하도록 되었는데, 위 12. 28. 자 이사회는 위 소집절차를 전혀 취한 바 없이 개최된 것으로서, 이에 서한 이사건 결의는 그 효력을 인정할 수 없는 당연무효라 할 것이므로 위 어느점에 비추어 보더라도 무효인 위 12. 28.자 이사회 결의의 존재를 전제로 하는 이 사건 피고의 취임승인 행위는 위법한 것이라고 주장한다.

살피건대, 사립학교법 제20조 제2항에 의한 감독청의 임원취임승인은 임원선출행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성케 하는 보충행위로서 인가적 성질을 갖는 행위라 할 것인 바 그 기본되는 임원선출행위가 불성립 또는 무효인 때에는 그에 대한 승인이 있었다 하여도 그 기본행위인 임원선출행위가 유효한 것이 될 수 없으며 그 기본행위가 유효적법한 것이라 하여도 그 효력을 완성케 하는 보충행위인 승인에 하자가 있을 때에는 그 승인의 무효나 취소를 주장할 수 있다 할 것이나 그 반대로 승인처분자체에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 곧바로 그 승인처분자체에도 하자가 있는 것이라 이를 수 없고, 따라서 기본행위인 사법상의 하자나 효력을 다투어 행정처분인 승인 처분의 취소나 무효를 구할 수는 없다 할 것인데 원고의 위 주장사실을 볼 때 원고는 이 사건 취임승인 처분자체에 어떤 하자나 위법이 있음을 이유로 하는 것이 아니라 그 기본행위인 사법상의 임원선출, 의결의 효력, 즉 이사회의 구성 및 소집절차상의 하자가 있음을 이유로 이 사건 취임승인 처분의 무효나 취소를 구하고 있다 할 것이므로 민사소송으로 그 무효확인을 구하는 것은 별론으로 하고 다른 점에 관하여 더 볼 것도 없이 그 이유 없음에 돌아간다 할 것이고, 원고의 위 주장 사실중에 피고가 이 사건 취임승인을 할 때 위 12. 28.자 이사회의 임원선임결의가 이사회의 구성 및 소집절차상의 위법성 유무를 사립학교법과 정관에 비추어 유효한 것인지 여부를 검토한 다음 승인여부를 결정해야 할 것인데 이 점을 간과한 잘못이 있다는 취지의 주장도 들어 있다고 하더라도 살피건대, 위 갑제10호증의 4, 5, 성립에 다툼이 없는 갑제10호증의3(회의록), 을제10호증(사무처리지침)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 임원의 취, 해임을 승인신청할 때에는 이사회 회의록 사본등 소정서류를 첨부하도록 되어 있어 그 첨부서류에 의하여 서류심사를 하여 그 취임승인 여부를 결정하되 다만 사립학교법 제21 내지 제23조의 규정에 저촉되지 아니하는 한 승인할 수 있다 할 것인 바, 이 사건 승인신청 당시 첨부제출한 이사회 회의록(갑제10호증의3)에 의하여도 위 주장의 이사회의 구성이나 소집절차상에 어떤 하자가 있음을 발견할 수 있는 자료가 없고 달리 그런 하자 있음을 쉬웁게 발견할 수 있음에도 이를 간과하고 승인한 잘못이 있음을 인정할 수 없다 할 것이니 이점에서도 받아들일 수 없다 할 것이다.

나) 다음 원고는 정관 제33조 제2호에 의하면, 금전 및 재산의 수수를 수반하는 것으로서 임원 자신이 법인과 직접 관계되는 사항은 당해 이사장 또는 이사가 그 이사회 결의에 참여하지 못하도록 되었는 바, 위 12. 28.자 이사회는 이사 소외 3이 위 법인과 직접 관계되는 사항인 금전수수(채무청산)등 안건을 의결하였고 이에 소외 3이 참석의결하였으니 위 정관규정에 저촉되여 무효하다고 주장하므로 살피건대, 위 학교법인의 정관 제33조 제2호에 원고주장과 같이 규정되어 있음은 성립에 다툼이 없는 갑제3호증(정관)에 의하여 인정할 수 있으나, 가사 위 이사회에서 원고주장과 같이 소외 3이 법인과 직접 관계되는 금전 및 재산의 수수를 수반하는 사항에 참석 의결하였다 하여도 그와 안건이 다른 이사건 이사장 및 이사 선임결의나 이에 기한 피고의 취임승인에 대하여는 아무런 좌우할 수 있는 사유가 되지 못한다 할 것이므로 역시 이유없다 할 것이다.

다) 원고는 또한 이 사건 취임승인행위는 임원으로 취임할 수 없는 자의 취임을 승인한 잘못이 있다는 것이다. 즉 소외 3은 1983. 9. 24. 위 학교법인의 이사에 취임하여 법인업무에 관여하면서 감독청의 승인도 받음이 없이 약 35억원에 달하는 채무를 부담하게 하였고, 그 자신이 위 법인과 사채거래를 하여 금 33,300,000원의 위 법인에 대한 채권을 가지게 되고 위 법인의 운영을 잘못하여 도산위기에 직면케 함으로서 그 목적달성을 현저히 저해하였으며, 소외 4등 새로 이사로 선임된 자는 감독청의 승인을 받지 않고 기채하는 위 불법행위에 동조하였고 그들 자신이 위 법인과 사채거래를 하여 역시 채권자의 지위에 있는 자들로서 이러한 사유가 있는 위자들의 임원취임을 승인한 것은 사립학교법 제28조 제1항, 제20조의2 제1항 제2호의 규정취지에 반하는 위법한 것이라고 주장한다.

그러나 사립학교법 제28조 제1항은 학교법인의 의무부담에 감독청의 승인을 받도록 한 규정이고, 같은법 제20조의2 제1항 제2호는 임원간의 분쟁, 회계부정 및 현저한 부당등으로 인하여 당해 학교법인의 설립목적을 달성할 수 없게 된 때는 감독청이 그 임원의 취임승인을 취소할 수 있도록 한 것으로서, 임원취임승인요건이 아닐뿐더러 성립에 다툼이 없는 을제6호증의1(진정서), 2(건의서) 제7호증(정상화조치계획안)의 각 기재에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고 주장의 위 부채는 원고가 위 학교법인의 이사장으로 있으면서 업무를 총괄하던 1980. 12.경 위 학교법인이 경영하는 (명칭 생략)신학교의 교사 이전에 대한감독청의 승인을 받아 새교사신축을 위한 교지구입, 교사신축등을 하면서 그 경영상의 잘못으로 발생 누적된 채무인 바(소외 3은 1983. 9. 24. 이사로 취임, 경영에 참여하였을 뿐이다), 이와 같이 누적된 부채를 정산하고 학교운영을 정상화하기 위한 조치로서 이 사건 임원선출을 하기에 이른 사실을 인정할 수 있고 달리할 증거가 없음에 비추어 볼때 위 임원들이 위 채무에 관련된 채권자들이라 하더라도 그 취임승인에 잘못이 있다하여 비난할 수는 없다 할 것이다.

라) 원고는 끝으로 위 학교법인의 1984. 7. 5.자 이사회 결의에 의한 임원취임신청에 대하여는 당사자인 원고가 그 선임결의에 참여하였고, 원고의 외국인등록표를 첨부하지 아니하였다는 이유를 들어 그 신청서를 반려하였으면서도 이 사건 취임승인신청에 대하여는 소외 3이 그 선임결의를 한 이사회에 참석하였음이 이사회 회의록상 분명함에도 그 신청서를 반려하지 아니하고 승인조치 하였음은 행정행위에 있어 기본원칙인 권형을 상실한 위법이 있다고 주장한다.

그러나, 위 갑제3호증(회의록)의 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 소외 3이 이사로서 1984. 12. 28.자 이사회에 참석하여 개회는 되었으나 소외 3이 이사장으로 추천되여 그것이 의안으로 성립, 이를 의결하기에 이르자 소외 3은 임원선임에 있어 자신에 관한 사항으로서 정관 제33조 제1호에 의하여 의결에 참여할 수 없으므로 퇴장한 가운데 이사장으로 선임결의한 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 위 주장도 이유 없다 할 것이다.

3) 그렇다면 원고의 이 사건 청구 모두는 어느 모로 보나 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김학만(재판장) 박준수 김의열