광주고법 87구88 (1988.06.02)

개발제한구역내에 있는 화장장의 근린생활시설로의 용도변경허가 신청을 반려한 것이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 본 예

【원 고】 원고

【피 고】 제주시장

【주 문】

피고가 1987.4.17. 원고에 대하여 한 별지목록 기재 건축물의 용도변경허가신청반려처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.

【이 유】 피고가 1987.4.17. 원고에 대하여 주문 기재와 같은 건축물의 용도변경허가신청을 반려한 행정처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(건축용도변경), 갑 제2호증(신청서반려), 갑 제3호증(행정심판청구), 갑 제6호증(재결서)의 각 기재에 의하면, 원고는 피고에게 건설부장관이 지정한 개발제한구역내의 토지인 별지목록 기재 임야 위에 각 축조된 원고 소유의 별지목록 기재 건물 중, 화장장을 근린생활시설로, 화장장 관리자 숙소를 주택으로 각 용도변경허가신청을 산 사실, 이에 대하여 피고는 1987.4.17. 도시계획법 제21조 제2항, 같은법 시행규칙 제7조 제1항 제6호 (다)목의 규정에 의하여 원고의 위 허가신청을 반려하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있고 다른 반대의 증거없다.

원고는, 이 사건 건물은 제주시 소재 ○○○학교의 정문으로부터 불과 200여미터 떨어진 도로변에 위치한 건물로서 원래 위 토지에 대한 개발제한구역지정 이전에 피고가 설치, 운영한 화장장과 그 부대시설인 화장장 관리자 숙소였는데 피고가 1979.12.12. 위 건물의 본래의 용도인 위 화장장과 그 부대시설로서의 용도를 폐지하면서 소외 1 외 2인에게 위 토지와 건물을 매도하였고 원고는 위 소외인들로부터 위 토지와 건물을 매수한 후 위 건물을 일부 수리하여 주거용으로 사용하여 오면서 피고에게 위와 같이 용도변경 허가신청을 한 것인 바, 위 건물의 주위환경과 사용현황을 고려하면 위 건물을 계속하여 화장장과 그 부대시설로 사용할 수 없고, 또한 위 건물은 위 토지에 대한 개발제한구역지정 당시 이미 있던 건물로서 용도변경으로 인하여 새로이 공익의 침해를 야기하는 것도 아니며, 한편 피고가 위 건물에 대한 본래의 용도인 화장장과 그 부대시설로서의 용도를 폐지하고 위 건물을 매각한 것도 용도변경을 전제로 한 매각임에도 불구하고 이제 와서 피고가 위 용도변겅허가신청을 반려한 것은 재량권의 범위를 일탈 또는 남용한 위법한 처분이라고 주장하므로 살피건대, 도시계획법 제21조, 같은법시행령 제20조에 의하면, 건설부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때에는 도시계획에 의하여 도시개발을 제한할 구역을 지정할 수 있고 개발제한구역으로 지정된 구역안에서는 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 할 수 없고, 다만 공익상 필요한 건출물의 건축과 공작물의 설치 또는 개발제한구역의 지정 당시 이미 있던 주택용 건축물의 증축.개축 또는 재축은 예외적으로 시장ㆍ군수의 허가에 의하여 이를 할 수 있도록 규정되어 있고, 같은법 시행규칙 제7조 제1항 제6호 (다)목의 (2)에 의하면, 공장이나 주택 등 신축이 금지된 건축물은 시장ㆍ군수의 허가에 의하여 근린생활시설로의 용도변경이 가능하도록 규정되어 있으며, 다른 한편 매장및묘지등에관한법률 제7조, 제8조에 의하면, 국가 또는 지방자치단체뿐만 아니라 개인도 도지사의 허가를 받아 사설 화장장을 설치할 수 있도록 규정되어 있으나, 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (서)목에 의하면, 개발제한구역내에 있어서는 오로지 국가 또는 지방자치단체만이 화장장과 그 부대시설을 설치할 수 있도록 규정되어 있는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(매매계약서), 갑 제8호증(내용설명사항), 갑 제9호증의 1, 2(각 건축물대장등본), 갑 제10호증의 1, 2(각 토지대장등본), 갑 제11호증의 1, 2 갑 제14호증의 1 내지 8, 갑 제15호증의 1내지 3(각 사진), 을 제1, 2호증(각 처분승인신청), 을 제3호증(매매계약체결)의 각 기재와 증인 소외 2의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고는 1968.8.20.과 같은 해 9.22. 이 사건 건물을 신축하여 이를 화장장과 그 부대시설인 화장장 관리자 숙소로 사용하여 오다가 1973.3.5.경 위 건물이 서 있는 토지가 개발제한구역으로 지정되고, 위 건물로부터 불과 200여미터 떨어진 맞은편에 ○○○학교와 위 △△△△아파트가 들어서게 되어 위 건물을 화장장과 그 부대시설로 사용하기 곤란하게 되자 1979.12.12.경 위 건물로부터 한라산 쪽으로 약 2킬로미터 정도 떨어진 곳에 새로운 화장장을 설치하는 한편 위 건물에 대하여는 본래의 용도인 화장장과 그 부대시설로서의 용도를 폐지하고 위 토지와 건물을 소외 1, 소외 3, 소외 4에게, 위 화장장의 굴뚝을 1년내에 철거하는 대신 건물수리는 가능하다는 조건을 붙여 대금 19,000,000원에 매각한 사실, 원고는 위 소외인들로부터 1982.12.20. 위 화장장이었던 건물과 그 건물이 서 있는 토지를 대금 26,400,000원에, 1983.3.2. 위 관리자 숙소이었던 건물과 그 건물이 서 있는 토지를 대금 18,320,000원에 각 매수하여 위 건물을 일부 수리한 후 주거용으로 사용하여 온 사실을 인정할 수 있고 다른 반대의 증거없고, 그렇다면 앞서 말한바와 같이 개인인 원고로서는 개발제한구역내인 위 토지에 화장장을 설치할 수는 없으므로 화장장이었던 위 건물은 위 시행규칙 제7조 제1항 제6호 (다)목의 (2)에서 말하는 신축이 금지된 건축물에 해당하여 근린생활시설로의 용도변경이 가능한 건축물이라 할 것이고, 나아가 위 건물의 주위환경과 사용현황 및 피고가 위 건물을 화장장으로 사용하기 곤란하다 하여 용도폐지까지 하였던 사실등에 비추어 보면 위 건물은 화장장으로서의 용도를 폐지하고 위 건물을 매각한 것은 용도변경을 전제로 한 매각으로 보아야 할 것인 바, 그럼에도 불구하고 피고가 위 용도변경허가신청을 반려하였음은 재량권의 범위를 일탈한 것이라 할 것이고, 또한 화장장 관리자 숙소이었던 건물에 관하여도, 개발제한구역내에서 그 지정당시 이미 있던 주택용 건축물의 증축.개축 또는 재축까지 허용하고 있는 앞서 말한 규정에 비추어 보면 개발제한구역의 지정 이전에 이미 위 화장장의 관리자 숙소로서 주택으로 사용되어 온 이후 현재까지 사실상 주택으로 사용되어 온 위 건물에 대하여 그 용도를 형식상 화장장 관리자 숙소에서 주택으로 변경하는 것은 단순한 명칭변경에 불과한 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 이에 대한 용도변경허가신청을 반려한 것 역시 재량권의 범위를 일탈하였다 아니할 수 없어 원고의 위 주장은 이유없다.

그렇다면 피고의 이 사건 처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정광희(재판장) 최훈장 박행용