서울고법 88구3514 (1988.11.02)

토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1982.4.17. 건설부령 제328호) 제4조 제1항 제3호의 허가기준에 반하지 않는다고 한 사례

【원 고】 원고

【피 고】 강릉시장

【주 문】

1. 피고가 1988.3.29.자로 원고의 별지목록 기재 토지에 관한 형질변경허가신청에 대하여 한 불허가처분은 이를 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.

【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(토지형질변경불허가통보), 갑 제2호증(토지형질변경허가신청서), 갑 제3호증의 1 내지 3(각 등기부등본), 갑 제6호증의 1, 2(각 도시계획확인원)의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 별지목록 기재 이 사건 토지는 소외 2의 소유로서 약 15년전부터 도시계획상 주거지역으로 결정된 곳인데 원고가 1988.1월경 피고에게 별지목록 기재의 토지 합계 10,341평방미터 중 9,167평방미터에 관하여 위 소외 2로부터 토지의 사용 승낙을 얻어 17평형의 아파트 130세대분의 주택지조성을 위한 토지형질변경행위의 허가를 신청하자 피고는 같은 해 3.29.자로 원고에 대하여 다음과 같은 이유 즉, 첫째로 이 사건 토지는 강릉시내에 위치하고 있는 강릉시의 주산인 화부산동쪽에 위치하고 있고 도시미관과 풍치 등 강릉시의 도시환경에 없어서는 안될 곳인데다가 50도 경사의 비탈지여서 당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경, 풍치, 미관 등이 크게 손실될 우려가 있고, 둘째로 이 사건 토지와 보물 제214호로 지정된 문묘대성전 및 강원도 유형문화재 제99호로 지정된 강릉향교와는 불과 100미터 이내의 근거리에 위치하고 있고, 그 밖에도 강원도 유형문화재 제8호로 지정된 향현사와 화부산사가 화부산에 있을 뿐 아니라 화부산일대는 신라 문무왕4년에 김유신 장군이 진을 쳐 여진족을 퇴치한 유서깊은 곳이어서 이 사건 토지는 역사적, 문화적, 향토적 가치가 있는 지역으로서 원형보전의 필요가 있는 지역이며, 셋째로 이 사건 토지는 위 강릉향교의 최돌출 지점에서 수직선으로 닿는 각 지점을 연결하는 선으로부터 100미터 이내의 거리에 위치하고 있어 이사건 토지의 형질변경을 허가함은 문화재보호법의 규정에 저촉된다는 이유 등을 들어 토지의형질허가변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제1항 제1호, 제3호와 문화재보호법시행규칙 제3조 제1항 별표 2의 규정에 의해 원고의 이 사건 토지형질변경허가신청을 불허한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

2. 피고는 위 사유를 들어 이 사건 불허가처분이 적법하다고 주장하고 이에 대하여 원고는 이 사건 형질변경허가신청은 이를 불허가 할 만한 아무런 이유가 없으므로 피고의 이 사건 불허가처분은 위법하다고 다투고 있다.

그러므로 살피건대, 도시계획법 제4조 제1항 제1호에 의하면, 도시계획구역 안에서 토지의 형질의 변경행위는 시장 또는 군수의 허가없이 이를 행할 수 없다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제5조의2에 의하면 시장, 군수는 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는 것으로서 건설부령이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에는 이를 허가하여서는 아니된다고 되어 있으며 위 대통령령의 위임에 의하여 제정된 건설부령 제328호(1982.4.17. "토지의형질변경등행위허가기준에관한규칙" 제4조 제1항은 시장 또는 군수는 다음 각호의 1에 해당되는 지역 안에서는 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 하지 아니한다고 규정하고 제1호에서 당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경, 풍치, 미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역을 들고 있으며, 제3호에서 역사적, 문화적, 향토적 가치가 있는 지역으로서 원형보전의 필요가 있는 지역을 들고 있는 바, 허가의 기본적 성질은 금지의 해제일 뿐만 아니라 도시계획법은 도시의 건설, 정비, 개량 등을 위한 도시계획의 입안, 결정, 집행절차에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공의 안녕질서와 공공복리의 증진에 기여하게 함에 그 목적이 있는 점(도시계획법 제1조 참조)등 도시계획법의 취지에 비추어보면 위에서 본 토지의형질변경허가신청은 도시계획법이나 같은법시행령 또는 건설부령 소정의 요건에 해당하면 반드시 이를 허가하여야 할 기속재량행위라고 봄이 타당하다고 할 것인데 피고는 앞서 본 바와 같은 3가지의 이유를 들어 원고의 이 사건 토지형질변경신청에 대하여 불허가처분을 하였으므로 위와 같은 3가지의 이유가 존재하는지 또 있다면 그것이 적법한 불허가사유가 될 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 먼저 이 사건 토지의 주택지 조성을 위한 형질변경행위가 위 건설부령 제328호 4조 제1항 제1호, 제3호가 규정하는 허가기준에 반하는지에 관하여 보건대, 피고의 위 주장사실에 부합하는 을 제2호증(협의사항통보), 을 제3호증(검토결과통보), 을 제6호증의 1, 2, 3, 을 제14호증의 1, 2(각 건의서)의 각 기재와 증인 소외 3의 증언은 뒤에서 믿는 각 증거에 비추어 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으며 오히려 위에 나온 갑 제2호증, 갑 제6호증의 1, 2, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증(관보), 갑 제12호증(도시계획확인원), 을 제8호증의 1, 2(도시계획확인원), 을 제9호증의 1, 2(각 공고), 3(공포부), 을 제10호증(임영지), 을 제11호증(향교실기), 을 제12호증의 1, 2(각 문화대대장)의 각 기재와 현장사진임에 다툼이 없는 갑 제4호증, 갑 제14호증의 1, 2, 을 제1호증(각 사진)의 각 영상, 증인 소외 1의 증언 및 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 토지는 강릉시내에 있는 강릉역 위편에 위치한 화부산의 동남쪽 약 50도 경사의 비탈면에 야산의 형태로 자리잡고 있는데 이 사건 토지일대는 종전부터 사방사업이 제대로 되어 있지 아니하여 약간의 비가와도 토사가 흘러내려 황폐화되자 관계당국에서는 이를 사방지로 지정하고 약 30년전부터 주로 오리나무와 아카시아 등을 심는 등 사방사업을 시행함으로써 황폐지를 복구하고 1986.1.16. 강원도 고시 제86의 3호로 사방지지정을 해제하였으나 오리나무와 아카시아는 그 한계수령을 거의 다하였고 잡초와 잡목이 우거져 있으며 일부 토지는 밭으로 이용되고 있어서 오히려 도시미관을 해치고 있으며 이 사건 토지의 일부에는 장마시에 아직도 많은 토사가 흘러내리기 때문에 피고는 1987.11.28. 이 사건 토지 중 강릉시 교동 211의3 임야 172평방미터와 213의1임야 10,129평방미터의 일부(1,290평방미터)를 산사태로 인한 인명과 재산상의 피해가 예상되는 지역이라 하여 건축법 제45조 제1항에 따라 재해위험구역으로 지정하였는데 원고 형질변경행위로 배수로시설, 옹벽 구축, 도로포장 등의 공사가 시행된다면 산사태를 완화하는데 도움이 될 것으로 보여질 뿐만 아니라, 이 사건 토지의 남쪽 경사지 밑에는 약 7-8년전에 신축한 것으로 보이는 주택 22동이 바로 인접하여 들어서 있고 그 주택 앞에는 폭 6미터의 포장도로가 동서로 나있으며 도로주변에 있는 강릉기차역사를 지나 강릉시내의 주택가와 연결되어 있으므로 주거지역인 이 사건 토지 임야나 잡종지로 방치하지 아니하고 주변환경에 맞는 건축물을 건축케 함이 도리어 토지의 경제적인 효율을 높이는 길이라 생각되며 주택지 조성을 위한 토지형질변경행위가 주변의 환경, 풍치, 미관을 크게 손상할 우려가 있다고는 보여지지 아니하는 사실, 이 사건 토지의 서쪽으로부터 직선 100미터 이내의 거리에 강원도 유형문화재 제99호로 지정된 강릉향교가 위치하고 있고 강릉향교 안에 보물 제214호로 규정된 문묘대성전과 강원도 유형문화재 제8호로 지정된 향현사가 있으며 화부산 일대는 김유신 장군이 신라문무왕 4년 진을 쳐 여진족을 퇴치하였던 유서깊은 곳으로 김유신 장군을 모신 화부산사(강원도 유형문화재 제58호)가 있던 곳임은 피고의 주장과 같으나 이 사건 토지와 강릉향교 사이에는 공원녹지가 따로 마련되어 있고(강릉시 교동 산 153의3) 이 사건 토지상에서는 강릉향교가 직접 바라보이지 아니할 뿐 아니라 화부산사는 강릉역부지확장관계로 이미 강릉시내 교동으로 이전하였고 강릉향교 40미터 내의 거리에도 명륜고등학교를 비롯하여 그 부속건물과 주택들이 들어서 있으며 문화공보부에서는 1971.12월 문묘대성전의 보호를 위하여 그곳으로부터 30미터의 거리내 지역만을 보호구역으로 지정하고 이 사건 토지는 그 보호구역으로 지정하지 아니한 점 등에 비추어 보아 이 사건 토지가 역사적, 문화적, 향토적 가치가 있는 지역으로서 원형보전의 필요가 있는 지역이라고는 보여지지 아니하는 사실을 각 인정할 수 있고 위에서 믿지 않는 증거외에 달리 반증이 없으므로 이 사건 토지의 형질변경행위가 위 건설부령 제328호 제4조 제1항 제1호, 제3호가 규정하는 허가기준에 반하는 것이라 할 수 없다고 할 것이다.

다음으로 이 사건 토지의 형질변경신청을 허가함은 문화재보호법시행규칙 제3조 제1항 별표 2의 규정에 저촉된다는 피고의 주장에 관하여 보건대, 문화재보호법 제8조에 의하면 문화공보부장관은 같은 법 제4조의 규정에 따라 보물을 지정함에 있어서 보물의 보호상 특히 필요한 경우에는 이를 위한 보호구역을 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제1조에서는 문화공보부장관이 법 제8조의 규정에 의하여 보물에 대한 보호구역을 지정하고자 할 때에는 문화공보부령이 정하는 기준에 의하여야 한다고 되어 있으며, 같은법시행규칙(1987.3.2. 문화공보부령 제93호) 제3조 제1항 별표 2에서는 보물이 목조 및 석조건축물인 경우 각 추녀끝이나 또는 건물의 최돌출점에서 수직선으로 닿는 각 지점을 서로 연결하는 선에서 20미터 내지 100미터 이내의 구역을 보호구역으로 지정할 수 있도록 되어 있으며, 문화공보부에서는 위 각 법령에 따라 1971.12월 보물 제214호로 지정된 문묘대성전의 보호를 위하여 그곳으로부터 30미터 이내의 지역을 보호구역으로 지정하였고 이 사건 토지는 위 보호구역밖에 있다 함은 앞서 본 바와 같으므로 문묘대성전의 최돌출지점에서 수직선으로 닿는 각 지점을 서로 연결하는 선에서 100미터 이내에 이 사건 토지가 위치하고 있다 하더라도 이 사건 토지가 위 문묘대성전의 보호구역으로 지정되지 아니한 이상 그러한 사유만으로는 이 사건 형질변경신청을 허가하지 아니할 적법한 사유가 된다고 할 수 없다고 할 것이다.

3. 그렇다면 피고가 내세우고 있는 위에서 본 불허가사유들은 모두 원고의 이 사건 형질변경허가신청에 대하여 불허가처분을 할 수 있는 적법한 사유가 되지 아니하며 달리 도시계획법이나 그 시행령 또는 건설부령 그밖에 다른 법령상 원고의 이 사건 형질변경허가신청에 대하여 불허가처분을 할 다른 사유를 찾아 볼 수 없으므로 피고의 이 사건 허가처분은 위법한 것이라고 하겠다.

따라서 이 사건 불허가처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영진(재판장) 김성수 이관형