부산고등법원 2015누11656 (2016.04.20)

【심급】

2심

【세목】

기타

【주문】

1. 피고 보조참가인이 당심에서 추가한 2016. 1. 21.자 보조참가신청을 불허한다.

2. 원고의 항소를 기각한다.

3. 항소비용(보조참가로 인한 부분 포함)은 원고가 부담한다.

【이유】

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결을 취소한다. 피고가 피고 보조참가인 및 주식회사 서희건설(이하 “서희건설”이라고 한다)에 대하여 2014. 8. 25. 한 임대주택건설사업계획 승인처분, 거제(소동지구) 도시관리계획(지구단위계획구역 및 계획) 결정처분, 2014. 12. 4. 도시계획시설사업 사업시행자 지정 및 실시계획인가처분을 모두 취소한다.

【이유】

1. 피고 보조참가인의 2016. 1. 21.자 보조참가신청의 적법 여부에 대한 판단

가. 직권으로 피고 보조참가인의 당심에서의 2016. 1. 21.자 보조참가신청의 적법 여부에 관하여 본다.

나. 피고 보조참가인은 제1심에서 보조참가신청을 하여 당심에서도 피고 보조참가인의 지위를 유지하고 있고, 그럼에도 불구하고 또다시 당심에서 2016. 1. 21. 보조참가신청을 하였으므로, 위 2016. 1. 21.자 보조참가신청은 부적법하므로 이를 불허함이 타당하다.

2. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제5면 제7행의 “255 대 293㎡;를 “225 대 293㎡;로 고치는 것 이외에는 제1심 판결 이유 중 “1. 처분의 경위; 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 이 사건 소 중 이 사건 사업계획 승인처분과 이 사건 지구단위계획 결정의 취소를 구하는 부분의 적법 여부에 대한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 “3. 이 사건 소 중 이 사건 사업계획 승인처분과 이 사건 지구단위계획 결정의 취소를 구하는 부분의 적법 여부; 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

5. 이 사건 시행자 지정 등 처분의 적법 여부에 대한 판단

가. 원고의 주장

이 사건 사업계획 승인처분과 이 사건 지구단위계획 결정에는 아래와 같은 하자가 있어 위법하므로 취소되어야 하고, 이 사건 시행자 지정 등 처분은 선행 처분이 소급하여 실효되는 이상 취소되어야 한다.

1) 주택법 제16조 제4항 제1호에 따르면, 피고 보조참가인이 서희건설과 함께 공동으로 이 사건 지구단위계획 결정이 필요한 이 사건 사업을 시행하는 경우 이 사건 지구단위계획 결정의 대상이 되는 지역인 36,954㎡(= 이 사건 주택건설대지 33,361㎡ + 이 사건 도로부지 3,593㎡)의 토지 소유권의 100분의 95 이상을 확보하여야 함에도 이를 확보하지 못하였고, 피고의 주장대로 소유권의 100분의 95 이상을 확보하여야 하는 대상이 이 사건 주택건설대지에 한정된다 하더라도 피고 보조참가인은 이 사건 주택건설대지 33,361㎡ 중 100분의 95 미만에 해당하는 토지 소유권을 확보하였으므로 여전히 주택법 제16조 제4항 제1호에서 정한 주택건설사업계획의 승인을 위한 요건을 갖추지 못하였다. 그럼에도 피고는 피고 보조참가인에게 이 사건 사업계획 승인처분을 하였다.

2) 주택건설사업계획과 지구단위계획은 그 목적과 범위가 다르므로 주택법 제17조 제1항 제5호에 따라 이 사건 지구단위계획 결정이 의제되더라도 그 의제되는 범위는 이 사건 주택건설대지에 한정된다고 보아야 함에도, 피고는 이 사건 지구단위계획 결정이 의제되는 범위에 이 사건 도로부지를 포함하였다. 따라서 피고는 의제에서 제외되는 이 사건 도로부지에 대하여 국토계획법 제26조 제1항, 제28조 제1항, 거제시 도시계획 조례 제6조 제1항 제2호, 제7조 제1항 등에서 정한 바에 따라 토지소유자인 원고 등의 의견을 청취하는 등의 절차를 거쳐야 함에도 이를 누락하였다.

나. 판단

1) 소유권 등의 확보요건 충족 여부에 대한 판단

가) 소유권 확보요건 충족 여부 부분

(1) 구 주택법(2015. 1. 6. 법률 제12989호로 개정되기 전의 것, 이하 “구 주택법;이라고 한다) 제16조 제4항에 따르면, 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 원칙적으로 해당 주택건설대지 전체의 소유권을 확보하여야 하지만, 제17조 제1항 제5호에 따라 의제되는 경우를 포함하여 지구단위계획 결정이 필요한 주택건설사업의 경우 예외적으로 해당 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하고 확보하지 못한 대지가 주택법상 매도청구 대상이 되는 대지에 해당하면 주택건설사업계획의 승인을 받을 수 있도록 소유권 확보 요건을 완화하면서도 “제10조 제2항에 따라 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 주택조합(리모델링주택조합은 제외한다)의 경우에는 100분의 95 이상의 소유권을 말한다;고 규정(이하 “이 사건 규정;이라고 한다)하고 있다.

그리고 구 주택법 제10조 제2항은 “제32조에 따라 설립된 주택조합(세대수를 증가하지 아니하는 리모델링주택조합은 제외한다)이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자(지방자치단체ㆍ한국토지주택공사 및 지방공사를 포함한다)와 공동으로 사업을 시행할 수 있다. 이 경우 주택조합과 등록사업자를 공동사업주체로 본다;고 규정하고 있고, 구 주택법 제32조에 따라 설립된 주택조합이란 구 주택법 제2조 제11호에서 정한 지역주택조합, 직장주택조합, 리모델링주택조합을 말한다.

그런데 피고 보조참가인과 같이 구 임대주택법(2015. 8. 11. 법률 제13474호로 개정되기 전의 것, 이하 “구 임대주택법;이라고 한다) 제7조 제1항에 따라 다수의 구성원이 주택을 건설하거나 매입하여 이를 임대할 목적으로 설립된 임대주택조합은 구 주택법 제2조 제11호에서 정한 주택조합에 해당하지 않으므로 임대주택조합이 주택건설사업계획의 승인을 얻는 데에는 이 사건 규정이 적용될 수 없다.

한편 구 주택법 제6조 제1항, 구 임대주택법 제3조 제1항, 제14조 제1항, 구 임대주택법 시행령(2015. 12. 28. 대통령령 제26763호로 개정되기 전의 것, 이하 “구 임대주택법 시행령;이라고 한다) 제12조 제3항 등 관계 법령에 따르면, 임대사업자가 전용면적 85㎡ 이하의 임대주택을 대통령령으로 정하는 호수 이상 건설하기 위하여 사업 대상 토지 면적의 10분의 9 이상을 매입한 경우(토지소유자로부터 매입에 관한 동의를 받은 경우를 포함한다)로서 나머지 토지를 취득하지 아니하면 그 사업을 시행하기가 현저히 곤란해질 사유가 있는 경우에는 시ㆍ도지사에게 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 “토지보상법;이라고 한다) 제4조 제5호에 따른 공익사업 지정을 요청할 수 있고, 공익사업자로 지정된 임대사업자는 구 주택법 제16조에 따라 해당 사업의 사업계획승인을 받으려는 경우에는 주택법 시행령 제15조 제5항에도 불구하고 수용 또는 사용하려는 토지의 등기부 등본 또는 사용 승낙서를 제출하지 않을 수 있으며, 임대주택의 건설 등에 관하여 임대주택법에 정하지 아니한 사항에는 구 주택법이 적용된다.

(2) 이러한 구 임대주택법 및 구 임대주택법 시행령의 규정 내용과 위에서 본 구 주택법 등 관계 법령에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 임대주택조합이 구 임대주택법 제14조 제1항에 따라 공익사업자로 지정된 경우에는 주택건설사업계획의 승인에 관하여 이 사건 규정에서 정한 소유권 등 확보 요건이 적용되지 않는다고 봄이 타당하다.

① 구 임대주택법 제14조와 구 임대주택법 시행령 제12조에 의하면, 임대사업자가 사업 대상 토지 면적의 90% 이상의 소유권 또는 매입권을 확보하고 소유권 등을 확보하지 못한 나머지 면적에 대하여 토지보상법에 따른 수용을 통한 임대주택건설을 예정하고 있는데, 여기에 다시 이 사건 규정에서 정한 전체 주택건설대지에 대한 소유권 확보 요건을 부가하는 것은 모순이다.

② 구 임대주택법 제14조 제1항에 따라 임대사업자가 사업 대상 토지 면적의 90% 이상의 소유권 또는 매입권을 확보한 경우에는 사업 대상 토지 면적의 80% 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하여야 한다는 이 사건 규정의 요건을 당연히 충족하게 되고 확보하지 못한 나머지 면적에 대하여 수용권을 행사할 수 있으므로 굳이 이 사건 규정이 요구하는 매도청구를 할 필요가 없게 된다.

(3) 따라서 피고가 2014. 8. 13. 구 임대주택법 제14조 제1항에 따른 지정을 받은 임대사업자인 피고 보조참가인과 공동임대사업자인 서희건설에게 이 사건 사업계획 승인처분을 한 것은 적법하므로, 이와 달리 이 사건 사업계획 승인에 대하여 이 사건 규정이 적용되어야 한다는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

나) 구 임대주택법 제14조의 “사업 대상 토지 면적;의 의미

(1) 구 임대주택법 제14조의 “사업 대상 토지 면적;에는 당해 임대주택 및 그 부대시설, 복리시설의 부지뿐만 아니라 임대주택건설사업에 필요한 이 사건 도로부지와 같은 간선시설인 부지가 포함되어야 하는 것으로 볼 것인지가 문제된다.

(2) 살피건대, ① 구 임대주택법 제14조는 임대주택건설사업자가 시행하고자 하는 당해 임대주택건설사업의 부지에 관한 소유권 확보를 규정한 것으로 해석되는 점, ② 구 임대주택법 제13조는 “주택법 제23조에 따라 간선시설을 설치하는 자는 임대주택건설사업이나 임대주택건설을 위한 대지조성사업에 필요한 간선시설을 다른 주택건설사업이나 대지조성사업보다 우선하여 설치하여야 한다;고 규정하고 있고, 그 이외에 간선시설의 설치의무자에 관하여 임대주택법에서 정하고 있지 않으므로 이에 관하여는 구 주택법이 적용되는데, 구 주택법 제23조 제1항에 의하면, 주택건설사업자가 일정 규모 이상의 주택건설사업을 시행하는 경우 도로 및 상하수도시설은 지방자치단체가 설치하여야 하고, 다만 도로 시설의 경우 사업주체가 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획에 포함하여 설치하려는 경우 주택건설사업자가 그 시설을 설치할 수 있도록 정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 구 임대주택법이 임대주택건설사업 그 자체와 공공서비스로서 국가나 공공단체를 통하여 일반적으로 제공되어야 할 간선시설의 설치를 나누어 규율하고 있는 것으로 보이므로, 임대주택건설사업자가 사업계획승인을 받기 위하여 확보하여야 할 소유권은 해당 임대주택건설사업의 대지에 국한되고, 간선시설의 설치에 필요한 대지는 포함되지 않는다고 해석된다.

따라서 피고 보조참가인이 이 사건 주거용지에 해당하는 33,361㎡ 중 90% 이상의 소유권을 취득한 것을 전제로 하여 구 임대주택법 제14조에 따른 지정과 구 주택법 제16조에 따른 이 사건 사업계획 승인처분이 이루어진 것은 적법하므로, 이와 다른 입장에 선 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

2) 지구단위계획 결정 의제 범위 및 주민의견청취 등 절차 흠결의 하자 유무에 대한 판단

가) 이 사건 지구단위계획 결정이 의제되는 범위가 이 사건 주택건설대지에 한정되는 것인지 보건대, 구 주택법 제2조 제10호, 제16조 제1항, 제17조 제1항 제5호, 제30조 제1항, 주택법 시행령 제15조 제5항 제1호 사, 아, 카목, 주택법 시행규칙 제9조 제2항 제1호, 국토계획법 제2조 제13호, 제65조, 제99조 등 관계 법령에 따르면, 사업계획승인권자가 주택사업계획을 승인할 때 국토계획법 제30조에서 정한 지구단위계획구역 및 지구단위계획의 결정에 관하여 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 해당 결정을 받은 것으로 보며 사업계획의 승인고시가 있은 때에는 국토계획법에 따른 고시가 있는 것으로 보고, 주택건설사업을 시행하려는 자는 사업계획승인신청서에 주택과 부대시설 및 복리시설 배치도 등과 함께 주택건설사업에 지구단위계획의 결정이 필요한 경우 그 결정의 협의에 필요한 서류, 공공시설의 귀속에 관한 사항을 기재한 서류, 간선시설 설치계획도 등을 첨부하여야 한다. 그리고 공공시설이란 도로ㆍ공원ㆍ철도ㆍ수도 등 공공용 시설을 말하는데, 공공시설의 귀속에 관한 사항은 도시ㆍ군계획시설사업에 의하여 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우 종래 또는 새로운 공공시설을 사업주체 또는 관리청에 귀속시키는 내용을 말하고, 간선시설이란 도로ㆍ상하수도ㆍ전기시설ㆍ가스시설 등 주택단지 안의 기간시설을 그 주택단지 밖에 있는 같은 종류의 기간시설에 연결시키는 시설을 말한다.

(1) 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 구 주택법 제17조 제1항 제5호에 따라 지구단위계획 결정이 의제되는 범위에는 주택건설대지뿐만 아니라 공공시설 또는 간설시설 등이 설치되는 지역으로 주택건설사업계획과 필수적 관련이 있는 지역까지 포함된다고 봄이 상당하다.

① 위 관련 규정의 내용에 비추어 보면, 주택건설사업계획에 따라 신축될 주택이 주거로서의 기능을 갖추기 위하여는 공공시설 또는 간선시설에 관한 사항도 반드시 포함될 수밖에 없는 것인데, 주택건설사업계획과 필수적으로 관련된 지구단위계획 결정은 당연히 주택건설대지의 범위를 벗어나 공공시설 또는 간선시설이 설치되는 지역까지 관장함이 타당하다.

② 구 주택법 제17조는 주택건설사업을 시행하려는 자에게 여러 인ㆍ허가 등을 각 행정기관에서 개별적으로 받게 할 경우 인ㆍ허가 절차가 복잡해지므로 의제 대상 인ㆍ허가 등을 정하고 있는 각 개별법의 실체적 요건에 적합하고 또한 소관 행정기관의 장과의 협의가 있는 때에는 주택건설사업계획 승인 시에 의제대상 인ㆍ허가 등이 있는 것으로 봄으로써 주택건설사업을 위한 복합적인 인ㆍ허가의 신속한 처리를 위하여 여러 절차를 일원화하여 절차적 편의와 신속을 도모하고자 하는 취지의 규정인데, 구 주택법 제17조 제1항 제5호에 따라 의제되는 지구단위계획 결정의 범위를 주택건설대지에 한정한다면 위에서 본 바와 같이 주택건설대지의 범위를 벗어난 지역까지 포함하는 지구단위계획 결정의 특성상 위와 같은 구 주택법 제17조의 취지가 무색해질 수 있다.

③ 의제되는 지구단위계획 결정의 범위를 주택건설대지를 벗어난 지역으로서 주택건설사업계획과 필수적으로 관련이 있는 지역으로 한정한다면, 국토계획법 등에서 정한 지구단위계획 결정에 관한 각종 규제나 절차에 관한 규정을 잠탈하지 않으면서도 위에서 본 구 주택법 제17조의인ㆍ허가 의제제도의 취지도 살릴 수 있다.

(2) 그런데 위에서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 도로부지는 공공시설 또는 간선시설 등이 설치되는 지역으로 이 사건 사업계획과 필수적으로 관련이 있는 지역에 해당하므로 이 사건 지구단위계획 결정의 의제의 효력이 미치는 범위에 포함된다고 봄이 타당하다.

① 이 사건 지구단위계획 결정을 위한 협의 과정에서 이 사건 도로부지도 포함하여 협의가 이루어졌는데, 이 사건 도로부지가 공동주택계획 구역의 원활한 진ㆍ출입을 위하여 도로 폭을 확장하기 위한 지역으로 이 사건 주택건설대지에 인접한 다른 도로와 연결되는 곳이기 때문에 포함되었다.

② 이 사건 지구단위계획 결정에 관한 지역은 36,954㎡인데, 그 중 이 사건 주택건설대지의 면적은 33,361㎡로 90.28%에 이르고 나머지 3,593㎡는 이 사건 도로부지로 9.72%에 불과하다.

나) 그리고 절차적 일원화를 통하여 사업의 효율적 시행을 위한 구 주택법 제17조의 입법취지에 비추어 보면, 사업계획승인권자가 구 주택법 제17조 제3항에 따라 관계 행정기관의 장과의 협의를 거쳐 사업계획승인을 한 이상 구 주택법 제17조 제1항의 허가ㆍ인가ㆍ결정ㆍ승인 등이 있는 것으로 볼 것이고, 그 절차와 별도로 국토계획법 제28조 등에서 정한 주민의 의견청취 등의 절차를 거칠 필요는 없다고 할 것이므로(대법원 1992. 11. 10. 선고 92누1162 판결 참조), 이 사건 지구단위계획 결정의 의제 범위에 포함되는 이 사건 도로부지에 관하여 별도로 국토계획법 제28조 등에서 정한 절차를 거칠 필요가 없다.

다) 따라서 이 사건 지구단위계획 결정의 의제 범위에 이 사건 도로부지가 포함되지 않는다는 취지의 원고의 주장 및 이를 전제로 주민 의견청취 절차 등을 거쳐야 한다는 원고의 주장은 모두 이유 없다.

6. 결론

그렇다면, 피고 보조참가인이 당심에서 추가한 2016. 1. 21.자 보조참가신청은 부적법하므로 불허하고, 이 사건 소 중 이 사건 사업계획 승인처분과 이 사건 지구단위계획 결정의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 각하하며, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]