조심2010서3735 (2011.06.29)

OO세무서장이 2010.8.16. 청구인에게 한 2007.5.21. 증여분 증여세 49,475,290원의 부과처분은 청구인이 현물출자에 따른 (주)OOO의 신주를 배정받음으로써 얻은 이익을 (주)OOO의 각 주주별로 구분하여 계산하고, 이를 청구인의 각 증여재산가액으로 하여 그 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 청구는 이를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 비상장법인인 OOOOOO(주)의 주주로서 2007.5.21. 소유주식 3,912주 전부를 코스닥등록업체인 OOOO OOOOO(주)[현 (주)OOO으로, 이하 “OOO”이라 한다]에 현물출자하고 그 대가로 OOO 주식 398,444주를 1주당 810원에 인수하였다.

나. 처분청은 청구인이 현물출자의 대가로 받은 OOO 주식 398,444주를 저가로 인수(현물출자 후 1주당 가액 1,344원, 1주당 인수가액 810원)받은 것으로 보아

「상속세 및 증여세법」 제39조의3

에 따라 저가 인수로 인한 이익 212,769,096원[=398,444주×(1,344원-810원)]에 대하여 2010.8.16. 청구인에게 2007.5.21. 증여분 증여세 49,475,290원을 경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2010.10.28. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 「상법」 및 「증권거래법」 등 관련 법령의 절차와 요건에 따라 비상장법인의 주주가 상장법인의 유상증자에 참여하고 그 주금납입에 갈음하여 동 비상장법인의 주식을 현물출자하는 경우에 있어서는 유상증자에 따른 신주의 저가 또는 고가 인수로 인한 관련 주주에 대한 증여 이익의 발생 여지가 없으므로 그에 대한 증여세 관련 문제는 근원적으로 성립할 수 없으며, 이와 같은 점은 동일한 경제적 효과를 가져오는 주식의 포괄적 교환 또는 합병 등과 같은 유사한 자본거래의 경우에 대한 증여세 과세기준 내지 원칙과 비교해 보면 당연한 사실이다.

주식의 포괄적 교환 거래에 대해서도 그 교환비율의 책정에 따라 해당 주주간 증여이익의 분여가 발행하는 경우 증여세 과세대상으로서 이 경우 「상속세 및 증여세법」상 별도의 예시적인 증여세 과세 조항이 없이 포괄적 규정인 제42조에 따라 증여재산가액을 계산하는 것으로 해석하는 한편으로 교환거래의 당사자간 특수관계가 없는 경우에는 같은 법 제42조의 적용을 배제하는 것으로 해석하고 있는 바, 이는 특수관계가 없는 주식의 포괄적 교환의 경우, 「증권거래법」 등 관련 법령의 요건에 따라 이루어지는 경우 증여세 과세 대상에서 제외하는 취지는 법령상 요건에 따라 거래가 확정되고 그 당사자간 특수관계가 없을 경우 자의적인 주식가액의 산정을 통한 당사자간 증여 이익 분여의 동기나 결과가 있을 수 없기 때문으로 해석된다(기획재정부 재재산-491, 2010.6.3.).

상장법인이 비상장법인을 흡수합병하여 두 법인이 경제적, 법률적으로 동일체로 되는 경우에 있어서 특수관계에 있는 법인간의 합병으로 인하여 합병 당사법인의 대주주가 받은 이익을 증여세 과세대상으로 규정함에 있어서도 「증권거래법」의 규정에 따라 행하는 합병거래는 예외를 두고 있으며, 이는 「증권거래법」 등 관련법령에 따른 상장법인과의 합병거래의 경우에 당사 법인간의 특수관계 여부에 관계없이 증여 이익의 과세 대상에서 제외하고 있는 취지 또한 그와 같이 실정법상의 요건과 절차에 따른 합병거래의 경우 그 관련 당사자간의 자의에 따른 증여 이익의 발생 여지가 없다(

「상속세 및 증여세법 시행령」 제28조

제1항 단서).

「법인세법」상 특수관계자간의 거래에 대한 부당행위계산부인 관련하여 증권거래법령 등 실정법상의 요건에 따라 이루어진 경우에는 동 규정을 적용하지 않는 것으로 보는 것이 일반적인 세법 해석기준으로 확립된 것이라는 점도 이 건과 같이 증권거래법령 등의 요건 및 절차에 따라 이루어진 현물출자 방식의 유상증자시 증여이익의 과세 대상이 될 수 없다는 것을 뒷받침하는 것이다(국세청 법인세과-1565, 2008.7.14., 서면2팀-1436, 2005.9.8. 등).

(2) 실정법상 절차와 요건에 따라 이루어진 현물출자방식의 유상증자 거래에 대해서도 증여 이익의 과세대상이 되는 경우, 증여이익의 산정은 자본거래의 제반 조건이 법률상, 계약상 확정된 시점인 현물출자 계약 및 이사회 결의일(2007.4.13.)을 기준으로 하여야 하고, 이 경우 청구인에 대한 증여 이익은 발생하지 아니하며, 처분청과 같이 현물출자 납일완료일(2007.5.21.)을 기준으로 하는 것은 「상속세 및 증여세법」상 근거가 없고, 합병, 증자, 감자의 경우 증여 이익의 산정 기준시점에 대하여 시행령에서 개별적으로 정하고 있으며, 현물출자의 경우 증여이익의 계산방법에 대해서는

「상속세 및 증여세법 시행령」 제29조

제3항 제1호 가목(증자의 경우 증여이익 계산방법)을 준용하도록 규정하고 있으나 증여이익의 계산 기준시점에 대해서는 별도의 규정을 두고 있지 아니하며, 그런 점에서 합병의 경우와 경제적 실질이 유사한 현물출자 방식의 유상증자의 경우에도 현물출자 방식의 유상증자 제반 조건이 확정되는 시점을 기준시점으로 하여 증여이익을 산정하여야 한다.

합병시 증여이익을 산정하기 위해 합병 후 존속 또는 신설되는 법인의 1주당 평가액을 계산함에 있어 합병 당사법인의 합병 직전 주식가액의 평가기준일은

「상법」 제522조의2

규정에 의한 대차대조표 공시일 또는

「증권거래법」 제190조의2

규정에 의한 합병신고를 한 날 중 빠른 날로 하도록 규정하고 있으며, 합병거래 절차의 완료일인 합병등기일을 기준으로 하지 아니하며, 증자의 경우 증여이익의 계산은 주식대금의 납입일을 기준으로 하되, 납입일 이전에 실권주를 배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일을 기준으로 하도록 규정하고 있고, 감자의 경우, 증여이익의 계산은 감자를 위한 주주총회 결의일을 기준으로 하는 것으로 규정하고 있으며, 결의일 이후 채권자의 최고절차 등 상법상의 감자절차를 거쳐 감자거래가 법률상 완료된 날을 기준으로 하지 아니한다.

시가 대비 고가 또는 저가 판단시점에 대하여 시가의 기준시점은 해당 거래의 계약시점이 되어야 하고 대금청산일 또는 등기일과 같은 종결시점이 될 수 없음은 당연한 일반적인 원칙이라 할 수 있으며, 정상적인 거래의 조건이 확정된 이후 거래 종결 시점까지의 기간 중 거래 대상 자산의 가액 변동이 있더라도 이를 거래조건에 다시 반영할 수 없다는 점에서 계약당시를 기준으로 저가 및 고가 여부를 판단하는 것이 합리적이다.

현물출자 방식의 유상증자 거래가 확정된 시점(2007.4.13.) 이후 현물출자에 의한 주금납입일(2007.5.21.)까지의 기간 중 신주발행법인 OOO의 주가 급등은 OOOOOO(주)가 OOO의 완전자회사가 됨으로서 양사간의 경제적 통합에 따른 장래 기업가치 전망에 대한 증권시장의 반응 결과라 할 수 있으며 이는 현물출자 계약시점에서 예상할 수 없을뿐더러 증권거래법령에 따른 유가증권의 발행 및 공시에 관한 규정에 의한 유상증자 신주발행가액 산정에 반영될 수도 없는 것이며, 현물출자에 의한 주금납입은 상법상 절차에 따라 관할 법원의 인가절차를 필요로 하는 바, 그에 따른 주금납입일이 가변적인 상황으로 현물출자 계약의 확정시점에서는 특정될 수 없는 것이고, 처분청이 이사회결의일 이후 주가가 상승하였다고 해서 해당 세법상 특정 규정의 근거도 없이 현물출자 거래의 종결 시점인 주금납입일 기준으로 산정한 가액을 증여 이익 산정을 위한 정상가액으로 간주하는 것은 그 근거나 합리성이 없는 것이다.

경제적 실질 측면에서 고려해 볼 때도, 양 당사자간 거래가 확정(현물출자 계약 및 이사회 결의, 금융감독원 신고, 공시 등)된 이후 신주 발행법인의 주식가액이 상승하였다고 하여 이를 증여이익으로 보아 판단하는 것은 경제적 실질을 무시하는 것이며, 이는 거래 확정 후 발행한 주가 변동분은 거래 확정 시점에서 예상할 수 없을뿐더러 불특정 다수가 참여하는 주식시장에서 결정되는 주가 변동의 결과일 뿐으로 거래 당사자간의 의사에 의해 정해질 수 없는 것이다.

청구인과 같은 주주의 경우 증권거래법령에 따라 현물출자 주식에 대해 교부받은 신주를 일정 기간(1년간) 처분할 수 없도록 보호예수의무가 적용되는 바, 청구인에게 증여 이익이 있었다 하더라도 보호예수 기간 만료 전에는 실현될 수 없는 상태에 있으며, 청구인이 이에 대한 권리를 행사할 수 있는 상태로 성숙되지 아니한 것임에도 처분청은 증여세 부과처분이 합리적이라 주장하고 있으나, 대법원 판례(1996누2200, 1997.4.8.)에서도 소득이 발생하였다고 하기 위해서는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요없다 하더라도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙·확정되어야 하고 따라서 그 권리가 이런 정도에 이르지 아니하고 단지 성립한 것에 불과한 단계로서는 소득의 발생이 있다고 할 수 없다고 판시하고 있는 것으로 볼 때, 증여이익이 법률상으로 확정·성숙되지도 않은 시점인 현물출자 주금납입일을 기준으로 한 가상의 증여이익을 대상으로 증여세를 부과한 처분은 부당하다.

(3) 처분청은 증여이익의 계산 기준시점을 현물출자 주금납입일(2007.5.21.) 기준으로 적용함에 있어서도 증자 전 1주당 가액의 계산상 평가기준일 전 2개월(2007.3.21. 2007.5.20.)동안 공표된 매일의 한국거래소 최종시세가액의 평균액으로 하지 아니하고, 종가 평균액의 계산기간을 2007.3.28. 2007.5.18.(19~20일은 공휴일)까지로 하여 증자 전 1주당 가액을 120원 과대 평가하였고, 증자 후 1주당 가액을 87원 과대평가하였다.

처분청은 권리락 주가를 고려한 것으로 보이나, 실제로는 2007.3.29. 유상증자는 시가기준으로 제3자 배정에 의한 것으로서 동 증자로 인한 주가의 권리락이 없었으므로 평가기준일 전 2개월간의 종가평균으로 증자 전 1주당 가액을 산정하는 것이 합리적이며, 이는 상장주식의 시가 평가에 관한

「상속세 및 증여세법」 제63조

제1항 제1호 가목의 단서에 해당하지 아니하므로 증자 전 1주당 가액의 산정기간은 현물출자 유상증자의 주금납입일 이전 2개월 기간의 종가 평균에 의하여야 한다.

(4)

「상속세 및 증여세법」 제47조

의 증여세 과세가액은 증여가 있을 때마다 증여일 현재 증여재산가액을 증여자·수증자 별로 계산하도록 되어 있음에도 청구인이 증여이익을 받은 것으로 보는 증여자를 파악하지도 아니한 채, 저가발행 상당액으로 산정한 전체 증여이익을 증여세 과세가액 및 과세표준으로 하여 세액을 고지한 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) 「증권거래법」과 「상속세 및 증여세법」은 동일한 주식의 가액에 대하여 상이한 계산방법을 사용하고 있으며, 「증권거래법」상의 요건과 절차에 의하여 산정된 가격이 설사 관련 실정법상 시가로 사용될 수 있다고 하더라도 「상속세 및 증여세법」 제도 운영시의 증여이익을 「상속세 및 증여세법」규정에 따라 계산하여 과세한 처분은 다른 법령을 들어 위법 또는 부당하다고 할 수는 없는 것이므로

「상속세 및 증여세법」 제39조의3

규정에 의거 증여세를 과세한 처분은 정당하다(조심 2009서1909, 2009.9.24. 같은 뜻).

포괄적 증여의 개념은 특수관계 여부와 관계없이 적용하는 것이 원칙이며, 다만, 거래의 관행상 정당한 사유가 인정되는 경우에 한하여 포괄적 증여 대상에서 제외하는 것으로서, 청구인이 현물출자시 비상장주식인 OOOOOO의 주식평가서를 보면 회사의 자산·부채 및 재무제표에 대한 실사 또는 감사를 실시하지 않고 회사에서 제시한 과거자료 및 미래 추정자료, 담당자와의 인터뷰만을 통하여 평가함으로써 주식평가의 객관성과 공정성이 결여되어 있어 회사의 본질가치가 적정하게 반영된 객관적인 교환가치를 지닌 것으로 인정하기 어려우며, 이를 바탕으로 이루어진 거래행위 역시 정상적인 것이라고 보기 어렵다.

「상속세 및 증여세법 시행령」 제31조의10

에 의하면, 하나의 증여에 대하여 같은 법 제33조 내지 제45조의 규정이 2 이상 동시에 적용되는 경우에는 각 해당 규정의 이익이 가장 많게 계산되는 것 하나만을 적용한다고 되어 있어 처분청은 같은 법 제39조의3의 규정을 적용하여 증여세를 과세한 것이다.

(2) 현물출자는 거래의 한 형태로서 계약 및 결의가 있은 이후 실제 현물출자 납입이 완료되어야 신주 인수인의 취득 효과가 생기며 또한 거래가 완성되는 것이므로 실제 현물출자 납입완료일을 현물출자일로 보아 과세한 처분은 정당하다(대법원 2007두7949, 2009.8.20. 같은 뜻).

현물출자에 대한 대가를 제3자 배정방식의 유상증자를 통하여 신주를 저가 발행하여 주는 경우를 살펴보면,

「상법」 제423조

제1항에서 신주의 인수인은 납입 또는 현물출자의 이행을 한 때에는 납입기일의 다음 날부터 주주의 권리의무가 있다고 규정하고 있고, 또한 신주를 배정받은 자가 주금을 납입하지 아니한 경우에는 주식을 취득할 권리를 상실하므로 결국 주금을 납입할 때까지는 아직 주식을 취득하였다고 보기 어려우므로 증여이익의 산정 기준이 되는 증여일인 주식의 취득시기는 주금납입일로 보아야 하며, 현물출자는 경제적인 실질이 증자와 동일하므로

「상속세 및 증여세법」 제39조

의 규정은 현물출자에 의한 증자의 경우에도 적용되는 것으로 해석하고 있고, 이러한 취지에서 대법원 판례(2007두7949)가 있는 것으로 보아야 한다.

(3)

「상속세 및 증여세법」 제63조

및 같은 법 시행령 제52조의2의 규정에 의하면, 평가기준일 이전·이후 각 2개월 동안에 증자·합병 등의 사유가 발생하여 그 평균액으로 하는 것이 부적당한 경우에는 동 사유가 발생한 날의 다음 날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지 기간의 매일 종가액의 평균액으로 한다라고 규정하면서, 기본통칙 63-0-2에서 증자·합병 등이 있는 날의 다음날이란 권리락을 말한다라고 규정하고 있으며, 대법원 판례(2007두7949, 2009.8.20.)에서는 제3자 배정방식의 증자에 따른 이익의 계산방법에 관하여 “증여전의 1주당 평가가액‘을 평가함에 있어서는 주금납입일의 전날을 기준으로 평가함이 상당하다고 판시하고 있는 바, 현물출자와 같이 현물출자일로부터 소급하여 2월이 되는 날까지의 기간 중에 제3자 배정방식의 유상증자가 있었으므로 주금납입일 전날을 권리락일로 보아 그 날부터 현물출자일까지의 매일 종가액을 평균하여 현물출자 전 1주당 가액을 산정한 처분은 정당하다.

(4) 증여자별로 수증자의 증여세액을 계산하는 것이 「상속세 및 증여세법」 상 대원칙이나 당해 법인은 코스닥등록법인으로 매일매일 거래를 통해 주주가 바뀌고 있으며, 현물출자시 명의개서를 정지하지 않아 현물출자일 현재의 주주명부를 확인할 방법이 없어 증여자별 증여세액을 계산할 수 없으므로 주주 전부가 1%미만으로 보아 증여세액을 계산하였고, 실제 2006년 말 명의개서 정지된 주주명부를 살펴보더라도 대부분이 1%미만으로 확인되고 있으며, 청구인 측에서 현물출자일 현재의 주주명부를 객관적 증빙에 의거 제출한다면 이에 대한 증여자별 증여세액을 계산하는 것이 타당하다.

OOO의 2006년 말 주주명부는 확보할 수 있으며, 2007.2.16. 및 2007.3.19. 제3자 배정 유상증자로 인한 1%이상 소유주주는 확인되고 있으므로 청구인은 2007.5.21. 전날 기준 OOO 주식 소유 잔고를 확인하여 제시하여야 하나, 이러한 노력을 하지 않고 주주명부를 작성할 수 없다는 이유만으로 처분청의 의견에 대한 타당성이 없다는 청구주장은 이유 없으며, 현물출자는 그 경제적 실질이 유상증자와 같으므로

「상속세 및 증여세법」 제39조

의 규정은 현물출자에 의한 증자의 경우에도 적용되는 것이다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

(1)

특수관계가 없는 당사자간에 「증권거래법」 요건에 따라 결정된 신주 발행가를 기준으로 청구인이 현물출자의 대가로서 신주의 교부 비율이 결정ㆍ승인된 경우에도 신주를 저가로 인수한 것으로 보아 「상속세 및 증여세법」상 현물출자에 따른 증여이익으로 하여 증여세 과세대상이 될 수 있는지의 여부

(2) 현물출자에 의한 증여이익을 산정하는 경우, 신주 발행법인의 증자 전 1주당 평가액의 산정 기준시점을 현물출자 완료일(2007.5.21.)로 할 것인지(처분청) 또는 신주발행을 위한 이사회 결의일(2007.4.13.)인 현물출자 계약일로 할 것인지(청구인) 여부

(3) 증자전 1주당 가액을 계산함에 있어 그 계산기간(평가기준일 이전 2월이 되는 날)을 현물출자 전에 제3자 배정 유상증자가 발생한 경우 현물출자 직전일부터 직전 증자일 전일까지로 할 것인지(처분청) 아니면, 현물출자 직전일로부터 2월이 되는 날까지로 할 것인지(청구인) 여부

(4) 현물출자에 따른 증여이익에 대한 증여세를 과세함에 있어 증여자에 해당하는 신주 발행법인의 주주별로 구분하여 계산하여야 하는지(청구인) 또는 현물출자로 인한 전체 증여이익을 기준으로 계산하여야 하는지(처분청) 여부

나. 관련법령

(1) 상속세 및 증여세법

제39조 【증자에 따른 이익의 증여】① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의 2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 “신주”라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익

② 제1항 제1호의 규정을 적용함에 있어 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수에 미달(신주를 배정받지 아니한 경우를 포함한다)되게 배정받은 소액주주가 2인 이상인 경우에는 소액주주 1인이 포기하거나 미달되게 배정받은 것으로 보아 이익을 계산한다.

제39조의3 【현물출자에 따른 이익의 증여】① 현물출자에 의하여 법인이 발행한 주식 또는 지분(이하 이 조에서 “주식등”이라 한다)을 인수함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1.

주식 등을 시가

(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 조에서 같다)

보다 낮은 가액으로 인수함에 따라 현물출자자가 얻은 이익

② 제1항에서 규정하고 있는 이익의 계산방법, 특수관계에 있는 주주 또는 출자자의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제63조 【유가증권 등의 평가】① 유가증권 등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

1. 주식 및 출자지분의 평가

가. 한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의한다.

나. 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식 및 출자지분 중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분에 대하여는 가목의 규정을 준용한다. 이 경우 “한국증권거래소 최종시세가액”은 “증권업협회 기준가격”으로 본다.

다. 나목외의 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 당해 법인의 자산 및 수익 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다

(2) 상속세법 및 증여세법 시행령

제29조 【증자에 따른 이익의 계산방법 등】② 법 제39조 제2항에서 “소액주주”라 함은 당해 법인의 발행주식총수등의 100분의 1 미만을 소유하는 경우로서 주식등의 액면가액의 합계액이 3억원 미만인 주주등을 말한다.

③ 법 제39조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전ㆍ후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다.

1. 법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액

가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 주권상장법인 등의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액

[(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액 ×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수)

나. 신주 1주당 인수가액

다. 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주수)

④ 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일(주식대금 납입일 이전에 실권주를 배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일을 말한다)을 기준으로 한다.

제29조의3 【현물출자에 따른 이익의 계산방법 등】② 법 제39조의3 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 1에 의하여 계산한 이익으로 한다. 다만, 현물출자 전ㆍ후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다.

1. 법 제39조의3 제1항 제1호의 규정에 의한 이익 : 제29조 제3항 제1호 가목의 규정을 준용하여 계산한 가액에서 동호 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 현물출자자가 배정받은 신주수를 곱하여 계산한 금액. 이 경우 제29조 제3항 제1호 가목의 규정 중 “증자”는 각각 이를 “현물출자”로 본다.

제52조의2 【한국증권거래소에서 거래되는 주식 등의 평가】법 제63조 제1항 제1호 가목 단서에서 “대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액”이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 기간의 평균액을 말한다.

1. 평가기준일 이전에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날(증자ㆍ합병의 사유가 2회 이상 발생한 경우에는 평가기준일에 가장 가까운 날을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간

(3) 상법

제423조 【주주가 되는 시기, 납입해태의 효과】① 신주의 인수인은 납입 또는

현물출자의 이행을 한 때에는 납입기일의 다음날로부터 주주의 권리의무가 있다.

이 경우 제350조 제3항 후단의 규정을 적용한다.

② 신주의 인수인이 납입기일에 납입 또는 현물출자의 이행을 하지 아니한 때에는 그 권리를 잃는다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인이 주주로 있는 OOOOOO과 OOO간의 현물출자계약서(2007.4.13.) 제1조(목적)는 OOOOOO 주주들은 OOOOOO의 발행 주식 전부를 본 계약에 따라 OOO에 현물출자하고, OOO은 제3자배정 방식의 유상증자 절차를 거쳐 OOOOOO 주주들로부터 주식을 출자받기로 한다고 되어 있고, OOO의 이사회 회의록(2007.4.13.)에 의하면, OOO 기명식 보통주 20,370,360주(16,499,991천원)를 발행하고, 자금(현물)조달 목적은 사업다각화 및 기업가치 극대화를 통한 회사이익 극대화이며, 신주발행 방식은 제3자 배정방식이고, 발행가액은 810원이며, 기준주가 할인율은 10%이고, 제3자 배정대상자는 청구인 외 19명이며, 주금납입예정일은 2007.5.13.이고, 최OO은 보호예수 2년, 나머지 주주들은 1년으로 되어 있으며, OOO은 OOOOOO 주식 200,000주(100%)를 현물출자받는 형태로 인수하는 것으로 되어 있고, 2007.5.11. 이사회 의사록에 의하면, 주금납입일 및 신주권교부예정일을 2007.5.13. 및 2007.5.30.에서 2007.5.29. 및 2007.6.12.로 정정한 것으로 나타난다.

(2) 처분청의 OOO(대표이사 남OO)에 대한 주식변동조사 종결보고서(2010.5.)에 의한 조사내용을 보면, 현물출자한 OOOOOO 주주들에 대하여 아래 <표>와 같이 추징한 것으로 나타난다.

(OO O OOO)

처분청은 현물출자전 1주당 가액을 현물출자전 2개월 이내에 제3자 배정 유상증자(2007.3.29. 주금납입)가 있고, 제3자배정 유상증자의 경우 권리락일이 없으므로 대법원 판례(2007두7949, 2009.8.20.)에 근거하여 주금납입일 전일을 권리락일로 보아 2007.3.28. 2007.5.18.까지 기간의 종가를 산술하여 평가하여 1,691원으로 하였으며, 현물출자후 1주당 가액은

「상속세 및 증여세법 시행령」 제29조의3

의 규정에 의거 1,344원으로 계산하였고,

1주당 증여이익은 534원(=1,344원-810원)으로 하였으며, 현물출자에 따른 증여이익 산정내역 현황은 아래 <표>와 같다.

(OO O O, OO)

(3) 쟁점①에 대하여 살펴본다.

(가) 청구인은

「상법」 및 「증권거래법」 등 관련 법령의 절차와 요건에 따라 비상장법인의 주주가 상장법인의 유상증자에 참여하고 그 주금납입에 갈음하여 동 비상장법인의 주식을 현물출자하는 경우에 있어서는 유상증자에 따른 신주의 저가 또는 고가 인수로 인한 관련 주주에 대한 증여 이익의 발생 여지가 없으므로 그에 대한 증여세 관련 문제는 근원적으로 성립할 수 없다고 주장한다.

(나) 「상속세 및 증여세법」

제39조의3 제1항 제1호는 현물출자에 의하여 법인이 발행한 주식 또는 지분을 인수함에 따라

주식 등을 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다)보다 낮은 가액으로 인수함에 따라 현물출자자가 얻은 이익에 대하여

현물출자자의 증여재산가액으로 한다고 규정하고 있고,

같은 법

시행령

제29조의3 제2항 제1호는 법 제39조의3 제1항 제1호의 규정에 의한 이익은 제29조 제3항 제1호 가목의 규정을 준용하여 계산한 가액에서 동호 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 현물출자자가 배정받은 신주수를 곱하여 계산한 금액으로 하고, 이 경우 제29조 제3항 제1호 가목의 규정 중 “증자”는 각각 이를 “현물출자”로 본다고 규정하고 있다.

(다) 청구인

및 처분청의 OOO 주식평가 근거규정과 산식은 아래 <표>와 같이 나타난다.

(라) 위의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 보면,

청구인은OOO의 주식을 평가함에 있어 증권거래법령에 따라 2007.4.12. 기준, 최근 1개월 평균종가, 최근 1주일 평균종가, 최근일 종가를 산술평균한 종가와 최근일 종가 중 낮은 가액으로 하고, 10% 할인하여 1주당 가액을 810원으로 평가하였으나,

「상속세 및 증여세법」

제39조의3 제1항 제1호에 의하면, 현물출자에 의하여 법인이 발행한 주식 또는 지분을 인수함에 따라

주식 등을 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다)보다 낮은 가액으로 인수함에 따라 현물출자자가 얻은 이익에 대하여

당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다고 규정하고 있는 바, 여기서 시가라 함은

「상속세 및 증여세법」 제60조

및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말하는 것이고, 「증권거래법」 과 「상속세 및 증여세법」은 동일한 주식의 가액에 대하여 상이한 계산방법을 사용하고 있으나 별개의 목적을 가지고 독립적으로 운영되는 것이므로, 「상속세 및 증여세법」에서 별도의 준용 규정이 없는 이상 현물출자에 따른 증여이익을

「상속세 및 증여세법」 제39조의3

및 같은 법 시행령 제29조의3에 따라 계산하여 과세한 처분에 대하여 다른 법령을 들어 위법 또는 부당하다고 하기는 어렵

다고 판단된다(조심 2009서1909, 2009.9.24. 같은 뜻).

(4) 쟁점②에 대하여 살펴본다.

(가) 청구인은 현물출자에 따른 증여이익의 평가기준일을

현물출자 납일완료일(2007.5.21.)을 기준으로 하는 것은 「상속세 및 증여세법」상 근거가 없고, 현물출자 방식의 유상증자 거래에 대한 증여이익의 산정은 자본거래의 제반 조건이 법률상, 계약상 확정된 시점인 현물출자 계약 및 이사회 결의일(2007.4.13.)을 기준으로 하여야 한다고 주장한다.

(나)

「상속세 및 증여세법」

제39조의3 제1항 제1호는 현물출자에 의하여 법인이 발행한 주식 또는 지분을 인수함에 따라

주식 등을 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다)보다 낮은 가액으로 인수함에 따라 현물출자자가 얻은 이익에 대하여

현물출자자의 증여재산가액으로 한다고 규정하고 있으며,

같은 법

시행령

제29조의3 제2항 제1호는 법 제39조의3 제1항 제1호의 규정에 의한 이익은 제29조 제3항 제1호 가목의 규정을 준용하여 계산한 가액에서 동호 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 현물출자자가 배정받은 신주수를 곱하여 계산한 금액으로 하고, 이 경우 제29조 제3항 제1호 가목의 규정 중 “증자”는 각각 이를 “현물출자”로 본다고 규정하고 있으며, 같은 영

제29조 제3항 제1호는 신주를 인수한 자가 받은 이익의 가액은 ① “[(증자전의 1주당 평가가액×발행주식총수)+(신주 1주당 인수가액×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수+증자에 의하여 증가한 주식수)”의 산식에 의하여 계산한 1주당 가액에서 ② 신주 1주당 인수가액을 차감한 가액에 ③배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은

자의 경우에는 그 초과부분의 신주수)를 곱하여 계산하도록 되어 있고,

같은 영 제29조 제4항은 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일(주식대금 납입일 이전에 실권주를 배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일을 말한다)을 기준으로 한다고 규정하고 있다.

(다) 기획재정부의 2003년 간추린 개정세법에 의하면, 현물출자는 경제적 실질이 증자와 동일함에도 기존주주에게는 신주인수권이 없다 하여 현물출자시 고·저가 신주배정으로 얻은 이익에 과세할 수 없다는 대법원의 판례(88누889, 1989.3.14.)를 수용하여 현물출자에 따른 이익의 증여규정인

「상속세 및 증여세법」 제39조의3

을 2003.12.31. 신설한 것으로 나타난다.

(라) 살피건대, 청구인은

현물출자 방식의 유상증자 거래에 대한 증여이익의 산정은 자본거래의 제반 조건이 법률상, 계약상 확정된 시점인 현물출자 계약 및 이사회 결의일(2007.4.13.)을 기준으로 하여야 한다고 주장하나, 현물출자 방식의 유상증자는 경제적 실질을 매매계약이 아닌 증자와 동일하게 보고 있고, 현물출자에 따른 이익의 증여 계산방법에 대하여 증자에 따른 이익의 증여 계산방법을 준용하고 있어 현물출자에 따른 증여이익의 계산 기준일도

「상속세 및 증여세법 시행령」 제29조

제4항을 준용하여

현물출자 납입일을 기준으로

해석되어야 할 것인 바, 비록 청구인이 주장하는 바와 같이 주식의 취득시기를 현물출자 납입일로 해석하면 현물출자 계약일 및 이사회결의일 이후 주가가 급등하는 경우 현물출자 계약 및 이사회 결의 당시에는 예상하지 못하였던 증여세를 부담하여야 하는 부당한 점이 발생할 수도 있지만,

「상법」 제423조

제1항 및 제2항에서 신주의 인수인은 납입 또는 현물출자의 이행을 한 때에는 납입기일의 다음날로부터 주주의 권리의무가 있다고 규정하고 있고, 현물출자자가 현물을 납입하지 아니하는 경우에는 주식을 취득할 권리를 상실하므로 결국 현물을 납입할 때까지는 주식을 취득하였다고 보기 어려운 점 등으로 볼 때,

「상속세 및 증여세법」 제39조의3

에 의한 현물출자에 따른 증여이익의 산정 기준일은 증여일인 ‘현물출자 납입일’로 하는 것이 타당하다고 판단된다(대법원 2007두7949, 2009.8.20. 참조).

(5) 쟁점③에 대하여 살펴본다.

(가)

청구인은 평가기준일 이전인 2007.3.29. OOO의 유상증자는 시가기준으로 제3자 배정에 의한 것으로서 동 증자는 주가의 권리락 조정이 없으므로

「상속세 및 증여세법」 제63조

제1항 제1호 가목 단서에 해당하지 않는 바, 평가기준일 전 2개월간의 종가평균으로 현물출자 전 1주당 가액을 산정하여야 한다고 주장한다.

(나)

「상속세 및 증여세법」 제60조

제1항에서 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(‘평가기준일’이라 한다) 현재의 시가에 의한다고 규정하고 있고, 같은 법 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 의하면, 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식의 평가방법은 한국증권거래소에서 거래되는 주식의 평가방법을 준용하여 ‘평가기준일 이전ㆍ이후 각 2개월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액으로 하도록 하면서 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중에 증자ㆍ합병등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의하도록 하고 있으며,

「상속세 및 증여세법 시행령」 제52조의2

제1호에서는

평가기준일 이전에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간

의 평균액으로 하도록 정하고 있다.

(다) 살피건대, 청구인은 평가기준일 전 2월의 기간 중에 발생한 제3자배정 유상증자는 권리락 조정이 없으므로 2월 기간의 평균종가로 하여야 한다고 주장하나, 「상속세 및 증여세법」

제63조 제1항 제1호 가목 단서는 평균액계산에 있어서 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의하도록 하고 있고, 같은 법 시행령 제52조의2 제1호에서는

평가기준일 이전에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간

의 평균액으로 하도록 정하고 있는 바, 2007.3.29. OOO의

제3자배정 방식의 유상증자로 인하여 이론권리락주가는 발생하지는 아니하나, 주금납입일(2007.3.29.)을 기준으로 증자 전·후 1주당 평가액을 계산하고 있는 점, 주금납입일에 실제 증자가 발생하여 주식수가 늘어남으로써 주가가 희석화될 수 있는 점 등으로 볼 때, 현물출자 전 1주당 평가액을 계산함에 있어 「상속세 및 증여세법

시행령」 제52조의2 제1호에 의하여 증자가

발생한 날의 다음날부터 평가기준일 전일까지의 기간

의 평균액으로 하는 것이 타당하다고 판단된다.

(6) 쟁점④에 대하여 살펴본다.

(가) 청구인은

「상속세 및 증여세법」 제47조

의 증여세 과세가액은 증여가 있을 때마다 증여일 현재 증여재산가액을 증여자·수증자 별로 계산하여야 한다고 주장한다.

(나) 「

상속세 및 증여세법」 제39조

제2항은 제1항 제1호의 규정을 적용함에 있어 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수에 미달(신주를 배정받지 아니한 경우를 포함한다)되게 배정받은 소액주주가 2인 이상인 경우에는 소액주주 1인이 포기하거나 미달되게 배정받은 것으로 보아 이익을 계산한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령

제29조 제3항 제1호는 법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목의 증자에 따른 이익의 계산방법을 규정하고 있으며, 현물출자에 따른 이익의 계산방법을 규정하고 있는 같은 영 제29조의3 제2항 제1호는 제29조 제3항 제1호를 준용하고 있다.

(다)

살피건대, 「상속세 및 증여세법」상 증여세는 타인으로부터 증여받은 재산에 대하여 수증자에게 과세되는 조세이나 증여자가 다른 경우에는 증여자별로 각각의 과세표준을 산출하는 것이며, 현물출자에 따른 이익의 계산방법은 증자에 따른 이익의 계산방법을 준용하고 있는 바, 같은 법 제39조 제2항에서 신주를 시가보다 낮은 가액으로 배정받음으로써 얻은 이익을 계산함에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 신주를 배정받지 아니한 기존 소액주주가 2인 이상인 경우에는 소액주주 1인이 포기한 것으로 보아 이익을 계산하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때,

「상속세 및 증여세법」 제39조의3

및 같은 법 시행령 제29조의3에 의하여 주식 등을 시가보다 낮은 가액으로 인수함에 따라 현물출자자인 청구인이 얻은 이익에 대하여도 신주를 배정받지 아니한 OOO의 기존 각 주주로부터 증여받은 것으로 보아 각 주주별로 구분하여 계산하는 것이 타당하다 할 것이다(조심 2011서39, 2011.4.20. 같은 뜻).

따라서, 처분청은 청구인의 현물출자에 따른 증여이익을 각 주주(증여자)별로 구분하여 계산하고 이를 청구인(수증자)의 증여재산가액으로 하여 그 과세표준 및 세액을 경정하는 것이 타당하다고 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제2호, 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.