국심2004서2580 (2009.05.01)

1. OOO세무서장이 2004.4.1. 청구인에게 한 2001사업연도 법인세

181,934,130원의 부과처분은, OOOO(O) Limited가 주식회사 OOO

O 주식을 양도하여 발생한 양도소득의 실질귀속자를 OOOO Private

Equity Fund2 Limited가 아닌 동 펀드의 투자자들로 보아 이들

의 거주지국과 대한민국과의 개별 조세조약을 기준으로 그 과세표준 및 세액을 경정한다.

2. 나머지 심판청구는 기각한다.

1. 처분개요

가. 영국법인인 OOOO OOOOOOOOOO OOOO의 지점법인인 청구인은

2001.11.1. 협회중개시장에서 말레이시아(라부안 소재) 법인인

OOOOO(O)

Limited와 OOOO(O) Limited(이하 각 “OOOOO”와 “OOOO”라 한다)가 보

유하고 있던 주식회사 OOOO(OO OOOOOOO OO)의 주식 40,266주(OOOOO의 경우 주당 55,728원에 13,833주, OOOO의 경우 주당 55,397원에 26,433주를 양도하였다. 이하 “쟁점주식”이라 한다)의 양도거래를 중개하였다(실제로는 舊 OOOO 증권 OO지점이 쟁점주식의 양도거래를 중개하였으나, 2004년 2월 청구인이 OOOO 증권 OO지점을 양수하였기에, 제2차 납세의무를 부담하게 되었다).

나. 청구인은 외국법인의 협회중개시장을 통한 주식거래를 중개하였

으므로 쟁점주식의 양도소득에 대한 원천징수의무를 이행하였어야 하

나,

OOOOO 등이 국내사업장을 가지고 있지 않은 말레이시아 법인이고,

한

국-말레이시아간 조세조약에 의하면 유가증권의 양도소득은 거주자

의

체약국에서만 과세하도록 되어 있다는 이유로, 원천징수의무가 없다고 판

단하여 이 건 쟁점주식의 양도소득에 대한 법인세를 원천징수하지 않았다.

다. OO지방국세청장은 OOO에 대한 세무조사를 한 후, OOOOO 등이 조세회피를 목적으로 설립된 법인, 즉 도관회사에 불과하므로 이들에게는 한국-말레이시아간 조세조약이 적용될 여지가 없고, 쟁점주식 양도소득의 실질귀속자인 상위투자자들을 기준으로 조세조약 적용 여부(투자자들의 거주지 국과 한국간에 조세조약이 없으면 국내 법인세법을 적용)를 가려야 하는 것으로 판단하고,

쟁

점주식 양도차익의 실질귀속자를 판단함에 있어, OOOOO의 경우

주주

인 케이먼아일랜드 소재 OOOO Private Equity Fund

Partnership

(이하 “HPEF"라 한다)가 조합법인(Partnership)이라는 이유로 HPEF

가

아닌 최후의 개별파트너(투자자)를 실질귀속자로 보아 이들을 기준으로

조세조약 적용 여부를 구분하여 과세여부를 가리는 것(조세조약이 없거나, 조세상 양도소득 면세규정이 없는 국가에 거주하는 개별파트너

들의 양도소득에 대하여만 국내 법인세법을 적용하여 과세)이 타당하고, OOOO의 경우 주주인 케이먼아일랜드 소재 OOOO Private Equity Fund2 Limited(이하 “HPEF2”라 한다)가 Limited Liability Company(이하 ”LLC“라 한다)이므로 이를 국내법상 주식회사의 유사한 형태로 취급하여 HPEF2 자체를 쟁점주식 양도차익의 실질귀속자로 본 뒤, 한국-케이먼아일랜간에는 조세조약이 없으므로 국내 법인세법을 적용하여 양도차익 전체에 대하여 과세함이 타당하며, 결론적으로, 쟁점주식의 양도거래 중 국내 법인세법이 적용되는 부분에 대하여는 증권회사인 청구인에게 양도차익에 대한 원천징수의무가 있다는 내용 등을 처분청에 자료통보 하였다.

라.

이에 처분청은 2004.4.1. 청구인에게 2001사업연도 법인세 181,934,130원을 경정·고지하였다.

마. 청구인은 이에 불복하여 2004.6.30. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 쟁점주식 양도차익의 실질적인 귀속자가 말레이시아 라부안에 소재하는 OOOOO 등이 아닌 것으로 보아 청구인에게 원천징수의무를 물어 과세한 처분은 부당하다.

(가)

OOOOO

등은 말레이시아에서 적법하게 설립된 법인이어서 말레이시

아의

거주자에 해당하므로, OOOOO 등을 한국-말레이시아간 조세조약 적용대상에서 배제하려면 별도의 행정각서나 의정서의 교환 및 협약의 개정 등이 있어야 한다.

(나) OOOOO 등을 통한 투자는 조세회피를 위한 것이 아니라 이중과세를 면하기 위함으로 합리적인 이유가 있으며, 사업활동의 실제가

존재함에도 이를 도관거래로 보아 과세함은 근거과세의 원칙에 어긋난

다.

(다) 국내법상 실질과세 원칙은 국제조약에 우선하지 않으며, 그 실질도 경제적 실질이 아닌 법적 실질을 우선 고려해야 할 것임에도 처분청은 명확한 근거 없이 자의적으로 판단하고 있다.

(라) 조세조약의 적용을 통한 과세를 함에 있어서는 납세자로 하여금 예측가능토록 하여야 소급과세 문제가 발생하지 않을 것이므로, 처분청이 조세조약 적용을 배제하고자 한다면, 먼저 조약을 개정하여야 하고, 장래시점으로부터 적용되어야 할 것이다.

(마) 원천징수의무자가 원천징수를 성실하게 수행한다는 것은 현실적으로 불가능하고, OECD국가 대부분 해외펀드에 대하여 비과세를 하고 있으며, 특히 외환위기 이후 말레이시아 라부안으로부터 많은 자금이 유입되었음에도 이에 대하여 과세가 이루어지지 않았는데도, 청구인에 대하여만 차별적으로 과세함은 부당하다.

(2)

HPEF2는 쟁점주식 양도차익의 실지귀속자나 수익적 소유자가 아니고

,

전세계 투자자를 일원화하여 관리하기 위한 목적으로 설립된 투자기

구(Investment Vehicle)에 불과하며, 투자를 통해 얻은 수익을 사전에 정해진 분배기준에 따라 단순히 분배할 뿐 수익에 대해 별도의 처분권한이나 유보권한이 없는 점에 비추어 HPEF와 HPEF2간에 실질적인 차이는 없을 뿐만 아니라, 최근 상법개정(안) 및 파트너십 과세제

도 도입방안

에서 알 수 있듯이 HPEF2의 회사형태인 Limited

Liability

Company(이하 “LLC”라 한다)는 그 실질에 있어 파트너십과 큰 차이가 없음에도, 처분청이 HPEF는 도관으로 보아 상위 투자자들을 기준으로 과세한 반면, HPEF2는 그 자체를 실질적 수익자로 보아 과세한 처분은 부당하다(HPEF와 마찬가지로 HPEF2 역시 도관으로 보아 HPEF2의 상위 투자자들의 해당 소재국의 개별 조세조약을 기준으로 주식양도차익에 대한 법인세를 재계산하여야 한다).

나. 처분청 의견

(1)

OOOOO 등의 사업활동이 쟁점주식에 대한 투자외에는 없고, 경영실

적

보

고도 OOOO에게 직접 이루어 진 점 등을 고려하면, OOOOO 등의 말

레이시아 설립은 한국에서의 조세회피를 위한 것이므로, 이에 대하여 과세함은 정당하다.

(가) OOOOO 등의 한국내 투자활동과 관련된 중요한 행위가 말레이시아에서 이루어진 사실이 없는 점에 비추어 OOOOO 등은 OOOO 등의 조세회피목적으로 이용된 도관회사에 불과한 바, 이는 조세조약을 이용한 조세회피행위에 해당한다.

(나) 각국의 조세조약은 조세회피행위가 있을 때, 이를 방지하기 위한 내용을 조약에 명시하지 않았다고 하더라도 이를 내포하고 있는 것으로 간주한다는 것이 OECD모델협약의 내용이므로, 조세회피행위는 자국내 세법에 의하여 과세됨이 타당하다.

(다) 쟁점주식 양도차익의 실질귀속자인 HPEF 등의 거주지국은 케이먼아일랜드이고, 이에 대한 과세여부는 한국과의 조세조약 체결여부에 따라 달라지게 되는 것이므로, 이를 두고 납세자의 예측가능성이 침해되었다고 할 수 없다.

(2) HPEF는 조합법인이라는 특수한 형태로 설립등기되어 있으며, 국내세법은 조합법인의 구성원 각각을 하나의 거주자로 취급할 뿐 조합법인의 법인격을 인정하지 않고 있으므로, HPEF의 구성원인 각 파트너를 기준으로 조세조약 적용여부를 판단하는 것이나, HPEF2는 케이만아일랜드에서 당초 주식회사 형태로 설립되었으므로, 이를 두고 미국세법의 예에 의하여 HPEF와 같은 조합법인으로 보아야 한다는 청구인의 주장은 부당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 쟁점주식 양도차익의 실질적인 귀속자가 말레이시아 라부안에 소재하는 양도법인이 아니라 하여 국내원천소득에 대하여 청구인에게 원천징수의무를 물어 과세한 처분의 당부

②

처분청이 HPEF2 자체를 주식

양도소득의 실지귀속자로 보아 과

세한 처분의 당부 (청구인은

HPEF의 경우와 동일하게

동 펀드의 투자자를 실지귀속자로 보아 과세하여

야 한다고 주장)

나. 관련법령

(1) 쟁점① 관련

(가) 한국과 말레이시아의 조세조약(1983.4.20., 1983.1.2. 발효) 제1조【인적범위】① 이 협약은 목적상 일방체약국의 거주자라 함은 그 국가의 법에 따라 주소, 거소, 본점 또는 주사무소의 소재지관리장소 또는 이와 유사한 성질의 다른 기준에 의하여 그 국가에서 납세의무가 있고, 그 국가에 거주하는 인을 말한다.

제13조【양도소득】④ 제1항, 제2항 및 제3항에 언급된 재산 이외의 재산의 양도로부터 발생하는 이득에 대하여는 그 양도인이 거주자로 되어 있는 체약국에서만 과세한다.

(나)

국세기본법 제14조

【실질과세】① 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

(다) 법인세법(2003.12.30. 법률 제7005호로 개정되기 전의 것) 제4조【실질과세】① 자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는

일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질상 귀속되는 법인이 서로 다른 경우에는 그 수입이 실질상 귀속되는 법인에 대하여 이 법을 적용한다.

②

법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 소득·수익등의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 이를 적용한다.

제93조【국내원천소득】외국법인의 국내원천소득은 다음 각호와 같이 구분한다.

10. 다음 각목의 1에 해당하는

주식

ㆍ출자증권 또는 기타의 유가증권(

소득세법 제94조

제1항 제4호의 규정에 의한 기타 자산을 제외한다. 이하 이 호에서 같다)의

양도로 인하여 발생하는 소득

으로서 대통령령이 정하는 소득

가.

내국법인이 발행한 주식

또는 출자증권과 기타의 유가증권

제98조【외국법인에 대한 원천징수 또는 징수의 특례】① 외국법인에 대하여 제93조 제1호ㆍ제2호ㆍ제4호 내지 제6호 및 제9호 내지 제11호의 규정에 의한

국내원천소득으로서 국내사업장과 실질적으로 관련되지 아니하거나 그 국내사업장에 귀속되지 아니하는 소득의 금액(국내사업장이 없는 외국법인에 지급하는 금액을 포함한다)을 지급하는 자

는 제97조의 규정에 불구하고 그 지급하는 때에 다음 각호의 금액을 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한

법인세로서 원천징수

하여 그 원천징수한 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 대통령령이 정하는 바에 따라 납세지 관할세무서등에 납부하여야 한다. 다만, 제93조 제5호의 규정에 의한 소득 중 조세조약에 따라 국내원천사업소득으로 과세할 수 있는 소득을 제외한다.

4.

제93조 제10호의 소득에 있어서는 그 지급액

(제92조 제2항 제3호의 규정에 해당하는 경우에는 동호의 “정상가격”을 말하며, 이하 이 호에서 “지급액등”이라 한다)의 100분의 10. 다만, 제92조 제2항 제2호 단서의 규정에 의하여

당해 유가증권의 취득가액 및 양도비용이 확인되는 경우에는 그 지급액등의 100분의 10에 상당하는 금액과 동항 동호 단서의 규정에 의하여 계산한 금액의 100분의 25에 상당하는 금액 중 적은 금액으로 한다.

⑥ 제93조 제10호의 규정에 의한 유가증권을 증권거래법에 의한 증권회사를 통하여 양도하는 경우에는 당해 증권회사가 제1항의 규정에 의하여 원천징수를 하여야 한다. 다만，증권거래법에 의하여 주식을 상장하는 경우로서 이미 발행된 주식을 양도하는 경우에는 당해 주식을 발행한 법인이 원천징수하여야 한다.

(2) 쟁점② 관련

(기)

국세기본법 제13조

【법인으로 보는 단체】① 법인격이 없는 사단ㆍ재단 기타 단체(이하 “법인격이 없는 단체”라 한다)중 다음 각호의 1에 해당하는 것에 대하여는 이를 법인으로 보아 이 법과 세법을 적용한다.

1.

주무관청의 허가 또는 인가를 받아 설립되거나 법령에 의하여 주무관청

에 등록한 사단ㆍ재단 기타 단체로서 등기되지 아니한 것

2. 공익을 목적으로 출연된 기본재산이 있는 재단으로서 등기되지 아니한

것

(나)

소득세법 제1조

【납세의무】① 다음 각호의 1에 해당하는 개인은 이 법에 의하여 각자의 소득에 대한 소득세를 납부할 의무를 진다.

1. 국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인(이하 “거주자”라 한다)

2. 거주자가 아닌 자(이하 “비거주자”라 한다)로서 국내원천소득이 있는 개

인

② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 이 법에 의하여 원천징수한 소득세를 납부할 의무를 진다.

1. 거주자

2. 비거주자

3. 국내에 본점 또는 주사무소를 둔 법인(이하 “내국법인”이라 한다)

4. 외국에 본점 또

는 주사무소를 둔 법인(이하 “외국법인”이라 한다)의 국내지점 또는 국내

영업소(출장소 기타 이에 준하는 것을 포함한다. 이하 같다)

5. 기타 이 법에서 정하는 원천징수의무자

③ 법인격 없는 사단ㆍ재단 기타 단체 중

국세기본법 제13조

제4항의 규정에 의하여 법인으로 보는 단체(이하 “법인으로 보는 단체”라 한다) 외의 사단ㆍ재단 기타 단체는 이를 거

주자로 보아 이 법을 적용한다.

(다)

소득세법 시행규칙 제2조

【법인격 없는 단체의 구분】①

국세기본법 제13조

제1항 및 제2항의 규정에 의하여 법인으로 보는 단체외의 단체 중 대표자 또는 관리인이 선임되어 있으나 이익의 분배방법이나 분배비율이 정하여져 있지 아니한 것은 그 단체를 1거주자로 보아 법을 적용한다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 명시적으로 이익의 분배방법이나 분배비율이 정하여져 있지 아니하더라도 사실상 이익이 분배되는 경우에는

그 단체의 구성원이 공동으로 사업을 영위하는 것으로 보아 법을 적용한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점①에 대하여 본다.

(가) 과세전적부심사결정문 등에 의하면, OO지방국세청장은 PKL에 대한 조사를 통하여 다음과 같은 이유로 OOOOO 등이 도관회사에 불과하다고 판단하였다.

1) Photo는 HPEF가, Mask는 HPEF2가 각각 100% 투자하여 1998.9.30. 설립되었고, HPEF 및 HPEF2는 1995년 1월 및 6월경 홍콩에 소재하는 HSBC Private Equity(Asia) Limited(이하 “HPEL"이라 한다)가 설립한 펀드회사로 HPEF는 HSBC Bank Plc 등 27개사의 각국 투자자들이, HPEF2는 HSBC Bank Plc 등 30개사의 각국 투자자들이 지분을 나누어 소유하고 있다.

2) PKL의 구주식 양수 및 신주식 배정에 관하여 HPEM, TMC, Yung Hang Investment Co. Ltd. 및 아남S&T 사이에 1998.8.4. 작성된 조건부매입합의서 및 1998.9.21.자 보충합의서를 보면, HSBC측으로는 HSBC의 이사인 마커스 톰슨이, TMC와 Yung Hang Investment Co. Ltd.측으로는 TMC 회장인 앤드류 왕이 참여하고 있으며, 마커스 톰슨과 앤드류 왕 등 HSBC와 TMC의 임직원들은 나중에 PKL의 이사가 되어 경영에 참여한 것으로 나타난다.

3) 과세전적부심사청구시에 제출된 Photo 등의 의견서에는,

‘Photo 등은 한국에 투자를 목적으로 말레이시아 라부안에 설립된 회사

’라고 되어 있으나, Photo 등은 PKL에 대한 투자가 결정된 후 조세피난처인 라부안에 설립된 것으로 도관회사에 불과하므로, 쟁점주식 양도소득의 실질귀속자를 Photo 등의 지분을 100% 소유한 HPEF 등으로 보아야 한다.

4) OECD모델협약 본문 및 주석서에 의하면, 내국세법상 실질과세원칙 등의 조세회피 및 탈세에 대응하기 위한 규제제도는 조세협약에서 다루고 있지 않으므로 협약에 의하여 영향을 받지 않으며, 조세협약에서 특별히 다루고 있지 않은 경우에도 국내법상 조세회피

규제 제도는 조세협약 해석 및 적용시 일반적으로 원용가능하다고 밝

히고 있으므로, 실질과세의 원칙에 비추어 쟁점주식 양도소득을 국내원천소

득으로 보아 원천징수의무자인 청구인 등에게 과세함은 정당하다.

(나) 이에 대하여 청구인은 Photo 등이 말레이시아의 거주자로서 대한민국과 말레이시아가 체결한 조세조약에 따라 쟁점주식 양도차익에 대한 과세권이 말레이시아에게 있음에도, 처분청이 동 양도차익의 실질적인 귀속자가 말레이시아 라부안에 소재하는 Photo 등이 아니라 하여 국내원천소득에 대하여 청구인에게 원천징수의무를 부과하여 과세한 처분은 부당하다고 주장하며, 말레이시아 내국세청의 거주자 증명서, 말레이시아 국제조세과장의 Photo 등의 서신에 대한 회신문 등을 제출하고 있다.

(다) 한편, 이 건 심리과정에서 제출된 자료 등에 의하여 추가적으로 확인되는 사실은 다음과 같다.

1) 1998.8.4.자 PKL의 투자자들에 대한 조건부 매입합의서에 의하면 Photo 등이 PKL에 대한 투자가 결정된 후에 설립된 사실이, Photo 등의 재무제표에 의하면 Photo 등의 말레이시아에서 사업활동은 한국에서의 PKL에 대한 투자외에는 전무한 사실이 확인된다.

2) 이 건 투자유치의 주체였던 PKL의 대표이사 정수홍이 대전지방국세청 조사담당공무원에게 제출한 답변서에는 “Photo 등은 PKL에 투자하기 위하여 설립된 것으로 알고 있고, Photo 등은 HSBC 및 TMC가 한국에 투자하기 위한 경로 정도의 역할을 한 것으로 알고 있다”라고 나타나 있고, 처분청이 제출한 ‘말레이시아 현지업무 대리인 현황’ 등에는 Photo 등의 등기된 말레이시아 현지인 이사진의 경우 사업활동을 위한 역할을 수행한 내용은 없고 단순히 연락사무소 정도의 역할만 수행한 것으로 나타나고 있다.

3) 또한, PKL 전무이사의 답변서에 의하면, PKL의 경영실적보고는 Photo 등이 아니라 HSBC 등에게 직접 이루어진 사실이, PKL의 ‘이사현황 및 이사회 회의록’에 의하면 PKL의 중요 의사결정에 HSBC 및 TMC가 영향력을 행사하였고, Photo 등의 말레이시아 현지인 이사는 참여하지 아니한 사실이 확인된다.

(라) 위 사실들을 종합하여 살피건대, Photo 등이 도관회사에 불과한지 여부는 이들이 조세회피 목적으로 설립되었는지 여부, 정상적인 사업활동이 있었는지 여부 및 투자의 주체와 소득의 실질귀속자인지 여부에 따라 확인된다고 할 것인 바, 조세조약은 원천지국의 과세권과 거주지국의 과세권을 조정하는 규범으로서 우선 원천지국 세법에 의한 납세의무자를 확정한 연후 동 납세의무자의 거주지국과 체결된 조세조약을 적용하여 과세권을 배분하는 것이 타당하고, 조세조약의 목적은 이중과세 방지 뿐만 아니라 조세회피의 방지에도 있음을 감안하면 조세조약을 이용해 조세회피를 하는 경우 조약의 혜택을 부인하는 것은 조세조약의 목적에 부합하는 해석으로서 도관회사의 실질귀속자임을 부인하는 것은 조세조약상 무차별원칙에 위배되지 아니한다고 할 것이므로, 결국 이 건에 있어서 처분청이 Photo 등을 말레이시아의 라부안에 설립된 도관회사로 보아 쟁점주식의 양도소득에 대한 실질적 지배·관리권을 행사하지 못한다고 본 것은 잘못이 없는 것으로 판단된다(국심 2004전2581·2582, 2008.12.31., 같은 뜻임).

(2) 쟁점②에 대하여 살펴본다.

(가) 먼저, 청구인의 주장 및 제출 증빙의 주요내용을 살펴보면 다음과 같다.

1) 청구인은, 처분청이 케이먼아일랜드에 소재하는 HPEF와

HPEF2 중 HPEF는 조합법인인 도관회사라 하여 동 펀드의 투자자들

을 주식 양도소득의 실질귀속자로 하여 과세하면서도 HPEF2는 LLC의 형태로 설립되어 주식회사에 해당하므로 도관으로 볼 수 없다 하여 HPEF2 자체를 주식 양도차익의 실질귀속자라고 판단하였으나, 소득의 실질귀속자 및 수익적소유자 여부는 법인의 설립형태에 의해 결정되는 것이 아니므로 위와 같은 처분청의 판단은 논리적으로 일관성이 없어 부당하다고 주장한다.

2)

그리고 구 재정경제원의 예규(재국조 46017-233, 1997.12.8.)

에 의하면 ‘특정국가에 소재하는 법인이 해당국가의 거주자인지 여부와 실질귀속자인지 여부는 법인의 본점이 해당 국가에 소재하고 여기서 이사회 및 주주총회 등의 사업과 관련되는 중요한 의사결정 등 실질적인 관리행위가 행하여지는지 여부, 관련법에 따라 해당 국가에 납세의무가 있는지 여부, 동 법인이 수취하는 소득에 관하여 그 실질적(경제적)인 처분권(권리의 취득·변경·소멸 등)을 가지면서 소득과 관련되는 위험을 실질적으로 부담하는지 여부’를 기준으로 판단하는 것인데, HPEF2는 아래 표에서 보는 바와 같이 위 예규의 요건에 해당하지 않으므로 실질귀속자로 볼 수 없다고 주장한다.

3) 또한 청구인은, HPEF와 HPEF2가 전 세계에 소재하는 투자자들로부터 자금을 모아 투자를 하기 위해 설립된 투자기구로, HPEF와 HPEF2의 투자의사결정은 투자자들로부터 의사결정권한을 위임받은 투자관리회사인 PEMB와 PEMB2가 담당하고 있으며, 홍콩에 소재한 투자자문회사인 HPEL이 투자관리회사인 PEMB 및 PEMB2에게 투

자의사결정에 필요한 자문을 제공하는 형태로 운영되고 있는데,

양자간의 역할과 책임에는 실질상 차이가 없다고 주장하고 있고, 특히 PEMB 및 PEMB2로 두개의 투자관리회사가 별도로 있는 이유에 대하여 “HPEF는 조합법인이어서 PEMB가 General Partner의 역할을 담당하나, HPEF2는 LLC여서 General Partner는 존재하지 아니하므로, HPEF2를 위해 General Partner에 갈음하는 역할을 담당하도록 PEMB2가 별도로 설립된 것일 뿐임”이라고 소명하고 있다.

4) 청구인은 수익분배에 있어서도 HPEF의 Limited Partner 및 General Patrner가 HPEF2에서는 Class A 우선주주 및 Cla

ss B 우선주주로 표현되고 있을 뿐 실제로 차이가 없으며, 구체적으로 HPEF2의 손익분배는 다음과 같은 순서로 이루어진다고 주장한다.

1. Class A 우선주 보유 주주들의 출자금액 만큼 전액 보전

2. 1의 금액이 전액 보전이 되면, Class A 우선주 보유 주주들의 출자금액에 대해 연 8% 이자수익을 보전

3. 2의 금액이 보전이 되면, Class B 우선주 보유 주주에 대해 42.5%, Class A 우선주 보유 주주에 57.5%의 비율로 발생한 수익을 분배한다. 단, Class B 우선주 보유주주에게 분배한 금액이 위 1과 2항에 따라 Class A 우선주 보유 주주에게 분배한 금액의 20%가 되는 시점에서 분배를 멈춘다.

4.

1, 2, 3을 분배하고 남은 나머지 잔여 금액의 20%는 Class B 우선주 보유주주에게, 80%는 Class A 우선주 보유주주에 각각 분배한다.

5) 청구인은 HPEF2가 HPEF와는 다르게 LLC로 설립된 이유에 대하여 미국 법무법인(Coudert Brothers llp)의 의견서를 제출하였는데, 주요 내용은 ‘HPEF가 설립된 1995년 당시에는 케이먼아일랜드에 설립된 법인형태 중 Partnership만이 미국조세목적상으로 도관법

인(Pass-through entity)으로 간주되었으나, 미국세법의 개정으로 인

해 1997년 1월 1일 이후부터는 LLC 역시 미국조세목적상 Partnership과 같이 도관법인(Pass-through entity)으로 간주되게 되었다. 이에 따라 HPEF2를 설립한 1998년 당시에는 굳이 Partnership형태로 HPEF2를 설립을 할 필요가 없었으며, 투자자의 유한책임을 명확히 보장하고자 하는 측면에서 HPEF2를 LLC 형태로 설립하였던 것 뿐이다.’라고 기재되어 있다.

(나) 청구인의 위 주장을 바탕으로 이 건 과세처분이 타당한지 여부에 대하여 살펴본다.

1) 먼저, 비거주자의 국내원천소득인 주식양도차익에 대하여 비거주자의 거주지국과 대한민국과의 조세조약에 불구하고 국내법상 실질과세원칙을 적용하여 소득의 실질귀속자내지 수익적소유자에게 과세할 수 있음은 쟁점①에서 살펴본 바와 같다.

2) 처분청은 HPEF2를 우리나라의 주식회사와 유사한 형태로 파악한 것으로 보이는데, 청구인이 제출하고 있는 HPEF2의 설립정관 표지에는 “회사법(1995년 개정)에 따라 면세법인으로 설립된 케이먼아일랜드의 limited liability company[A Cayman Islands limited liability company, established as an exempted company under the Companies Law (1995Revision)]”라고 기재되어 있어 HPEF2는 주식회사와는 다른 LLC로 설립되었음이 확인되고, 이러한 사실은 HPEF2가 케이먼아일랜드 상업등기소의 등기시 발행 받은 설립증명서에서도 확인된다.

3) 한편, 미국의 연방세법인 Internal Revenue Code에 따르면, 외국법인(foreign entities)이 미국세법에 따라 어떻게 분류되기를 원하는 지를 “Form 8832 Entity Classification Election”에 표시하여 제출하도록 되어 있는데(소위 “Check-the-box”), 청구인이 제출한 ‘Form 8832’ 및 ‘미국 국세청의 승인서’에 의하면, HPEF2는 자신을 Partnership으로 분류하여 Form 8832를 제출하였고, 이에 미국 국세청은 “HPEF2는 Limited Liability Company로 설립되었으며, 케이먼아일랜드에서는 납세의무가 없고, 미국 세법에 따라 Form 8832를 제출하여 미국 조세목적상 Partnership으로 분류되었다”라는 내용으로 이를 승인한 것으로 나타난다.

4) 살피건대, HPEF2는 케이먼아일랜드에서 설립된 면세법인(Exempted Company)인 LLC로서 위에서 본 바와 같이 그 소재지만 케이먼아일랜드에 두고 있을 뿐 실질적으로 소재지를 근거로 영업활동을 하는 법인으로 보기 어렵고, 실제로 영업활동을 하였다고 볼 수 있는 증빙이 처분청으로부터도 달리 제출된 바도 없으며, 특히 HPEF2의 상위에 있는 미국 투자자들의 경우 HPEF2에 발생한 소득 중 자신의 지분 해당분 만큼에 대해 미국에서 세금을 납부하도록 되어 있는 등을 종합할 때, 처분청 의견과는 달리 HPEF2는 HPEF와 마찬가지로 그 본질에 있어서는 Partnership을 취하고 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.

5) 그렇다면 소득원천지국의 과세관할권이 미치지 못하는 외국의 Partnership에게 과세함에 있어서는 Partnership이 개별파트너의 인적사항, 주소, 투자금액, 투자비율 등 자료를 제공하지 않는 경우라면 Partnership 자체에 과세할 수 밖에 없다고 할 것이지만, 이 건과 같이 ‘HPEF 및 HPEF2의 투자자 현황’이 제출되어 파트너별 조세조약의 적용이 가능한 경우에는 HPEF2의 투자자들을 주식양도소득의 실질귀속자로 보아 과세함이 타당하다 할 것이므로, 결국 처분청이 HPEF2의 개별 투자자들이 아닌 HPEF2 자체를 실질적인 양도소득의 수익자로 보아 과세한 처분에는 잘못이 있는 것으로 판단된다(국심 2004전2581·2582, 2008.12.31., 같은 뜻임).

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로

국세기본법 제81조

와 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.