조심 2017전4948 (2018.05.02)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가.

청

구인은 1979.3.11.

피상속인 신OOO로부터 OOO을 상속받아 2015.4.7. 쟁점①토지를, 2016.1.25. 쟁점②토지를 각각 양도하고 양도소득세 신고시 무주택자가 소유하는 나지로서 사업용 토지로 보아 장기보유특별공제를 적용하여 각각 아래 <표1>과 같이 2015년 및 2016년 귀속 양도소득세를 예정신고·납부하였다.

OOO

나.

처분청은 쟁점토지의 비사업용 토지 여부에 대하여 양도소득세 조사(2017.5.8.～2017.5.26.)를 실시한 결과 쟁점토지가 공부상 농지(지목 : 답)이고 양도 당시까지 농지로 사용되어 무주택자가 소유한 나지로

볼 수 없다고 보아 2017.8.23. 청구인에게

<표1>과 같이 2016년 귀속 양도소득세

OOO을

경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2017.10.13. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

양도 당시 청구인은 무주택자였고 양도한 토지는 도시 한가운데에 위치하여 사실상 어느 용도로도 사용되지 아니하는 토지로서 무주택자가 소유하는 나지로 봄이 타당하므로 이를 비사업용 토지로 보아 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다.

(1) 쟁점토지의 지목은 답이나 실질적으로 주택을 신축할 수 있는 토지이다.

(가) 쟁점토지는 OOO 시내를 관통하는 OOO 철도변에 위치하며 1968년 OOO 시승격 당시부터 도시계획상 일반주거지역으로 지정되었고 인근에 OOO과 성당 등이 있는 OOO 한가운데 토지로 1979.3.1. 상속으로 취득한 이후 2000년 초까지 농사를 지었고 토양문제로 건축은 할 수 없었으나, 2004년 시작된 OOO 고가화 복선전철공사 당시 공사 시공사인 OOO가 쟁점토지를 진입도로로 사용하기로 하면서 복토를 해주어 대지화됨에 따라 전철공사 완공 후에는 건축이 가능하게 되었다.

그러나 청구인 외 쟁점토지의 지분 50%를 가지고 있는 홍OOO은 연로하여 건축할 의사도 없고 공부상 지목을 대지로 변경하려 해도 의견이 맞지 않아 나지상태로 10여년 간 방치하다가 다가구주택을 신축한다는 매수인에게 양도하여 현재 6동의 다가구 및 다세대주택이 신축되어 있는바, 나지상태로 방치된 기간 동안 주변 사람들이 일부를 텃밭으로 삼아 농작물 등을 심었고 일부는 과자 등을 도매하는 사람이 컨테이너를 갖다 놓고 임시 창고로 사용하였다.

(나) 항공사진을 보아도 양도한 토지가 다수의 텃밭으로 된 점으로 볼 때 청구인이 한 사람에게 경작하도록 농지로 빌려준 것이 아님이 확인되며 홍OOO이 공동으로 소유하고 있어 소작을 줄 수 없고 실제로 소작을 준적도 없다.

위와 같이 2005년 OOO 고가화 복선전철공사가 끝나고 난 후 10여 년간은 청구인이 쟁점토지를 경작한 바 없고 타인에게 농사를 지으라고 빌려준 적도 없어 이를 농지로 보는 것은 부당한바, 쟁점토지의 토지대장상 지목은 답이나 주택의 신축이 금지되거나 제한되는 지역이 아니고 실질적으로 주택을 신축할 수 있는 토지에 해당한다.

(2) 청구주장에 대한 처분청 의견은 아래와 같이 타당하지 않다.

(가) 처분청은

도시지역 내 주거지역으로 편입되었다는 사정만으로 도시지역 내 농지를 대지로 볼 수 있는 법령상 근거는 전혀 없다는 내용의

판례OOO를 들고 있으나

, 동 판례는 도시지역의 주거지역 내 농지를 양도한 경우이므로 비사업용토지에서 제외하는 나지에 해당하는 쟁점토지와 개념과 성격이 다름에도 이를 유추해석한 잘못이 있다.

(나) 처분청은 청구인이 쟁점토지를 상속

받은 후 초기에는 청구인의 친정아버지가 농사를 지었고 3년간은 임대하였으며, 2년간은 주변인들의 텃밭 등으로 사용되었다는 의견이나, 청구인은 상속 후 현지에 거주한 기간이 총 보유기간 37년(19792016년)의 60%가 넘고, 주변인들의 경작활동은 대부분 계절 채소(상추 등)를 심은 것이며 주변인들의 사실확인서와 같이 청구인의 묵시적 동의하에 봄 한철 서로 나누어 먹는 정도로서 그 경작기간은 1년 중 3개월 정도에 불과한바, 언제든지 건축행위가 가능한 상태였다.

(다) 처분청은 내부업무지침OOO에 따라 주택을 소유하지 않은 1세대가 소유하는 1필지의 나지에 농지는 적용되지 않는 것이라는 의견이나,

① 재산세 내부지침은 구속력 있는 법 규정이 아니라, 내부 과세자료 처리지침에 불과하고, 「소득세법」등에 농지로 보지 않는 경우를 예외적으로 “도시지역으로 편입된 주거, 상업, 공업지역 내 (농지)는 편입된 날로부터 3년이 경과시 농지로 보지 않는다”는 규정의 입법 취지를 보면 합리적인 경제인이라면 토지의 최유효 이용을 전제로 언제든지 건축이 가능한 토지이기 때문에 농지로 보지 않는다는 취지일 것인바, 이러한 내부지침을 비사업용 토지 판정시 ‘무주택자가 보유한 1필지의 나지’로 확대해석하여 증액결정한 처분은 도저히 납득할 수 없는 처분이다.

② 또한

주거지역 내 토지거래는 건축행위를 목적으로 거래됨이 일반적인 상식이며, 농업활동 목적의 거래는 없다고 보아야 할 것인바, 일시적으로 계절 채소를 심은 사실을 적시하여 농지로 사용하고 나지상태로 보유하지 않았으니 비사업용 토지라는 것은 근거과세 취지에도 어긋날 뿐더러, 자의적인 법적용이라 할 것이다.

③

뿐만 아니라, 「소득세법」에서 비사업용 토지로 보지 않는 예외 규정을 두면서 “무주택 1세대가 소유하는 1필지의 ‘나지’”라고 규정하고 있을 뿐, 무주택 1세대가 소유하는 1필지의 ‘대지’라고 규정하고 있지 않은 점은 위와 같은 입법취지가 반영된 규정이라 할 것이다.

(라) 처분

청은 「소득세법 시행령」168조의7에서 농지, 임야, 목장용지 및 그 밖의 토지의 판정은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 사실상의 현황에 의하되 사실상의 현황이 분명하지 않은 경우에는 공부상 등재에 의한다는 규정을 들어 공부상 지목이 답인 쟁점토지를 농지로 보아야 한다는 의견이나,

쟁점토지는 주거지역 내에 있고, 본인 또는 제3자가 어떤 건축행위를 하였다거나 구축물을 설치한 일이 없고 이동식 콘테이너를 잠시 놓았다거나 비닐하우스를 잠시 설치한 것일 뿐, 언제나 주택은 신축 가능한 상태였음에도 상추 등을 심어 먹는 등 일시적 사용 사실만으로 나지 상태로 보존된 것이 아니라는 의견은 “지목이 대지 또는 공장용지인 토지의 빈 공간에 상추 등을 심었을 경우, 대지도 공장 용지도 아닌 농지(농작물을 심었으므로)”라고 해석하는 논리에 다름 아닐 것이다.

(3) 쟁점토지는 관련「소득세법」규정 및 주변인들의 진술내용으로 보더라도 비사업용 토지가 아니다.

(가) 처분청이 과거 농지로 사용한 기간 등은 구체적으로 명시하지 않고 주변 인물의 작위적인 진술을 토대로 양도직전 12년을 텃밭 등으로 사용하였다거나, 과거에 일시적인 진입도로로 사용했다는 내용을 과세근거로 삼는다 하더라도, 그 기간은 양도일까지 총보유기간 37년 중 몇 년에 불과한 것이고 상속인들은 대부분의 기간을 현지에 거주하며, 주택건축 자금을 마련하지 못해 건축하지 못했을 뿐인바, 자의적인 법적용이 아닐 수 없다 할 것이다.

그리고 도시지역 내 주거지역에 있는 토지의 경우 전, 답 또는 그 외 지목에 관계 없이 항상 건축이 가능한 상태 즉, 「건축법」,「국토이용에 관한 법률」등에서 건축을 허용하고 있는 점은 도외시하고 있으며, 주거·상업·공업지역 내 토지의 경우 건축행위를 하기 전에는 종전의 지목(답, 전, 임야) 상태로 공부상에 등재되어 있고, 비록 지목이 대지라 할지라도 4계절이 뚜렷한 대한민국에서 계절채소(상추 등)를 재배하기 마련인데도 생육기간이 23개월에 불과한 상추 등을 주변인들이 재배하였다는 사유만으로 쟁점토지 전체를 “나지상태”가 아니라고 단정하는 것은 법 적용에 중대한 하자가 있다고 보인다.

또한 토지거래시 공장지역 내 농지거나 상업지역 내 농지인지를 막론하고 현실적 이용가능성을 고려하여 거래되는 것이 일반적이며, 도시지역의 주거지역 내 토지는 지목이 비록 농지(전, 답)라 하더라도 주상건축물 용도로 거래되는 것이 사회의 일반적 관례인 것이다.

(나)

처분청은 쟁점토지의 양도 직전에는 콘테이너 등이 설치되어 있었으므로 무주택자가 주택을 신축할 나지가 아니라는 의견인바, 쟁점토지와 인접한 구멍가게 주인이 가게가 좁아 잡화를 적재하게 해달라는 부탁을 받고 임시로 컨테이너를 가져다 놓게 한 바 있으나 그러한 사실 자체가 다른 목적으로 이용되었던 토지라고 단정하는 것은 무리가 있는데, 컨테이너는 이동식이고, 또한 철거를 요구할 경우 언제라도 철거할 수 있다는 다짐과 약속을 하고 이웃에게 편의를 제공한 것에 불과한데도, 이를 이유로 쟁점토지가 나지 상태의 토지가 아니라는 의견은 과세관청의 자의적 해석이 아닐 수 없다 할 것이다.

이와 같은 토지 이용 상황에 대하여 처분청은 과세 근거로 정OOO의 진술을 제시하고 있지만 오히려 정OOO은 사실확인서와 같이 청구인의 주장을 뒷받침하는 진술을 하고 있다.

(4) 쟁점토지의 전체 보유기간을 고려할 경우에도 이를 비사업용 토지로 보아 과세하는 것은 부당하다.

(가) 쟁점토지를 양도하기까지 청구인이 보유한 기간은 총 37년(1979년 3월2016년)이고, 이웃이 계절 상추 등을 잠시 재배한 기간은 1년 중 불과 23개월로 그것도 사람의 발길이 닿지 않는 구석진 일부토지에만 심게 마련이고, OOO에 진입도로로 잠시 임대OOO하고, 옆 가게의 잡화를 일시적으로 적재(비닐하우스, 콘테이너)할 수 있도록 도와준 기간 또한 12년에 불과하였으므로 쟁점토지는 언제라도 주택신축이 가능한 상태로 보아야 할 것이고, 처분청은 이웃이 경작했다는 진술의 구체적 시기와 기간, 경작자의 이름 등을 명시하지 않은 채 특정인의 임의 진술을 유일한 과세근거로 삼아, 법을 적용한 중대한 오류가 있으므로 이 건 양도소득세 부과처분은 취소하여야 한다.

나. 처분청 의견

쟁점토지는 공부상 및 실질적으로 농지로서

무주택자가 소유하는 나지로 볼 수 없으므로 비사업용 토지로 보아 양도소득세를 과세한 처분은 정당하다.

(1) 쟁점토지는 실질적으로 농지이다.

(가) 주변인들이 쟁점토지에서 소작을 하였다.

쟁점토지 주변에서 사업을 영위중인 정OOO의 진술에 의하면 2000년 초반까지 논농사를 한 것으로 알고 있고(청구인이 과세전적부심청구시 주장한 내용과 일치), 그후에 OOO에서 지하철 공사를 하면서 자재창고로 사용(

계약서상 임대차 기간 : 2004.5.1.∼2007.4.30.)하였고, 그 이후로 지

역주민들이 텃밭으로 사용하였다고 진술하고 있다.

(나) 양도 2년전 소작인이 쟁점토지에서 경작하였다.

지역주민들이 쟁점토지를 텃밭으로 사용하다가 정OOO이 청구인 등으로부터 허락을 받아 텃발을 갈아엎고 복토 후 고추를 말리기 위해 비닐하우스와 컨테이너박스를 설치하고 2014년부터 양도 전까지 농사를 한 것으로 확인되고(양도계약서상 특약사항에 비닐하우스 및 컨테이너는 잔금 전에 철거하기로 한 사실로 보아 정OOO의 진술은 사실로 판단된다), 쟁점토지는 양도직전 재산세가 종합합산되어 과세되었다.

(다) 위성사진 상으로도 쟁점토지는 농지로 확인된다.

국세공간정보(GIS)상 항공사진(2011년, 2014년) 및 다음사이트상 항공사진(2008년∼2011년, 2013년, 2015년)을 보면 쟁점토지는 전체적으로 밭으로 사용되고 있음을 확인할 수 있다.

(2) 청구인은

쟁점토지의 보유기간동안 주택을 보유하고 있었으므로

쟁점토지를 무주택세대가 소유한 나지로 볼 수 없다.

쟁점토지를 나지로 보더라도

비사업용 토지를 판정할 때에는 그 보유기간 동안 사업용으로 사용한 기간을 판정하여야 하는데, 청구인은 아래 <표2>와 같이 그 보유기간 동안 OOO소재 주택을 소유하다가 2015.9.15. 양도하여 아래 <표3>과 같이 「소득세법 시행령」168조의6 제1호 각 목의 비사업용 토지의 기간기준 요건을 충족하므로 쟁점토지는 비사업용 토지로서 장기보유특별공제 적용 대상이 아닌바, 청구인도 2015년 귀속 양도소득세 신고시 장기보유특별공제를 스스로 배제한 사실이 이를 뒷받침한다.

OOO

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점토지가 비사업용 토지인지 여부

나. 관련 법령 등

(1) 소득세법

제104조의3(비사업용 토지의 범위) ① 제104조 제1항 제8호에서 "비사업용 토지"란 해당 토지를 소유하는 기간 중 대통령령으로 정하는 기간 동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다.

4. 농지, 임야 및 목장용지 외의 토지 중 다음 각 목을 제외한 토지

다. 토지의 이용 상황, 관계 법률의 의무 이행 여부 및 수입금액 등을 고려하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령으로 정하는 것

(2) 소득세법 시

행령

제168조의6(비사업용 토지의

기간기준) 법 제104조의3 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 기간"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.

1. 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간

가. 양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간

나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간

다. 토지의 소유기간의 100분의 40에 상당하는 기간을 초과하는 기간

제168조의7(토지지목의 판정) 법 제104조의3의 규정을 적용함에 있어서 농지ㆍ임야ㆍ목장용지 및 그 밖의 토지의 판정은 이 영에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사실상의 현황에 의한다. 다만, 사실상의 현황이 분명하지 아니한 경우에는 공부상의 등재현황에 의한다.

제168조의11(사업에 사용되는 그밖의 토지의 범위) ① 법 제104조의3 제1항 제4호 다목에서 "거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다.

13. 주택을 소유하지 아니하는 1세대가 소유하는 1필지의 나지{나지 (제1호 내지 제12호에 해당하지 아니하는 토지로서 어느 용도로도 사용되고 있지 아니한 토지를 말한다)}로서 주택 신축의 가능여부 등을 고려하여 기획재정부령이 정하는 기준에 해당하는 토지(660제곱미터 이내에 한한다)

(3)

소득세법 시행규칙 제83조의4

(사업에 사용되는 그밖의 토지의 범위)

????

영 제168조의11 제1항 제13호에서 "주택 신축의 가능여부 등을 고려하여 기획재정부령이 정하는 기준에 해당하는 토지"란 법령의 규정에 따라 주택의 신축이 금지 또는 제한되는 지역에 소재하지 아니하고, 그 지목이 대지이거나 실질적으로 주택을 신축할 수 있는 토지(

「건축법」 제44조

에 따른 대지와 도로와의 관계를 충족하지 못하는 토지를 포함한다)를 말한다.

????

영 제168조의11 제1항 제13호 및 제16항의 규정을 적용함에 있어서 나지가 2필지 이상인 경우에는 당해 세대의 구성원이 제16항의 규정에 따른 토지를 선택할 수 있다. 다만, 제18항의 규정에 따른 무주택세대 소유 나지의 비사업용토지 제외신청서를 제출하지 아니한 경우에는 제16항의 규정에 따른 토지에 해당하는 필지의 결정은 다음 각 호의 방법에 의한다.

2. 1세대의 구성원 중 동일인이 2필지 이상의 나지를 소유하고 있는 경우에는 면적이 큰 필지의 나지를, 동일한 면적인 필지의 나지 중에서는 먼저 취득한 나지를 우선하여 적용한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청이 제출한 심리자료 및 청구인이 제출한 자료 등에 의하면 아래와 같은 사실이 나타난다.

(가)

청구인의 배우자 망 신OOO가 1977.6.4. 쟁점토지를 매수하여 소유하다가 1979.3.11. 사망함에 따라 쟁점토지는 청구인과 신OOO에게 각각 8분의 3 지분이, 신OOO에게 8분의 2 지분이 상속된 것으로 등기사항전부증명서에 나타난다OOO.

토지대장상 쟁점토지의 지목은 답으로 되어 있으며 쟁점②토지(지번 37-42)는 쟁점①토지(지번 37-4)에서 2011.1.28. 분할되었고 이후 쟁점①토지는 2015.7.27. 지번 37-4, 37-51, 37-52, 37-53으로, 쟁점②토지는 2016.2.19. 지번 37-42, 37-55로 각각 분할되었다.

(나) 청구인은 쟁점②토지를 무주택자가 소유하는 나지로서 사업용 토지로 보아 장기보유특별공제를 적용하여 양도소득세를 신고· 납부하였으나 처분청은 세무조사를 통해 쟁점토지가 농지로 사용되고 있어 무주택자가 소유하는 나지에 해당하지 않으므로 비사업용 토지로 보아 장기보유특별공제를 배제하고 양도소득세를 과세하였는바, 청구인의 양도소득세 신고내역 및 경정내역은 아래와 같다.

OOO

(다) 청구인은 쟁점토지가 나지임을 주장하며 2017년 6월 작성한 정OOO 외 3인의 사실확인서 및 정OOO의 사실확인서, 2008년, 2011년, 2013년, 2015년, 2016년의 각 연도별 항공사진을 제출하였는바, 위 사실확인서의 확인내용은 각각 아래와 같다.

OOO

(라) 쟁점토지의 주변 거주자인 정OOO는 2017.3.28. OOO 가게 앞에서 처분청 조사담당자에게 “쟁점토지가 1970년대부터 2000년 초까지 논으로 이용되었고 철도, 지하철 공사 시에는 자재창고로도 사용되었으며 그 후 이웃 주민들이 토지 소유자들의 허락 없이 텃밭으로 사용했다”고 진술하였으며, 정OOO은 2017.5.25. 정OOO의 자택에서 처분청 조사담당자에게 “쟁점토지에 포크레인을 동원하여 흙을 갈아엎고 다시 흙을 깔아 컨테이너를 설치하고 하우스를 지어 2014년2015년 기간 동안 농사(고추, 고구마, 참깨 등)를 지었다”며, 정OOO 본인이 쟁점토지의 양도 직전 2년 동안 농사를 지었다고 진술하고 있다.

(마) 쟁점토지에 대하여 OOO으로부터 확인한 재산세 부과내역 및 OOO으로부터 확인받은 주거지역 편입일은 아래와 같다.

OOO

(바)

청구인의 쟁점토지 양도 후 동 토지상 현재 건물현황은 아래와 같다.

OOO

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령을 종합하여 살피건대, 청구인은 쟁점토지가

무주택세대가 소유하는 나지로서 비사업용 토지에서 제외되어야 한다고 주장하

나,

청구인은 <표2> 및 <표3>과 같이 쟁점토지 보유기간(1979.3.11.2015.4.7. 및 2016.1.25.) 동안 OOO 성황동 소재 주택(보유기간 : 1979.3.11.2015.9.15.) 및 같은 시 OOO 소재 주택(보유기간 : 1993.3.2.2011.10.31.)을 보유하고 있었는바,

「소득세법 시행령」제168조의6

제1호의 비사업용 토지로 보는 기간기준 요건을 충족하므로

쟁점토지를

무주택세대가 소유하는 나지로 보기는 어렵다 하겠다.

따라서 처분청이 쟁점토지를 비사업용 토지로 보아

이 건 양도소득세를 부과한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로

「국세기본법」 제81조

및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.