조심 2015서5701 (2016.05.30)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가.

OOO의 투자자들이 파트너로서 투자하고 있고 OOO OOO 법률에 의하여 설립된 OOO인

OOO

(이하 “청구법인”이라 한다)는 한국 내의 부동산에 투자할 목적으로 다른 투자자들과 공동으로 자금을 출연하여 상위 지주회사를 설립하고 이를 통하여 OOO 법인 OOO

(이하 “OOO”라고 한다)를 설립하였으며, OOO는 2001.6.15.

주식회사 OOO(인수 후 명칭을 “주식회사 OOO”로 변경하였고 이하 “OOO”라고 한다)의 주식 전부를 인수한 다음 2004.12.28. OOO 주식 전부를 OOO 투자청 산하 법인인 ‘OOO’ 및 ‘OOO’에 각 50%씩 나누어 매각하여 양도차익 OOO원(이하 “쟁점양도소득”이라 한다)을 얻은 후, 한·OOO 조세조약에 따라 2005.1.10. 비과세·면제 신청서를 제출하였다.

처

분청은 청구법인의 이러한 행위를 조세회피를 위한 조세조약 남용

OOO으로 보았고, 이에 2005.12.15. 쟁점양도소득이 OOO

법인인 OOO가 아닌 상위 투자자들인 청구법인 등에게

귀속된다고 보아 청구법인에게 OOO원의 양도소득세를 부과하였고 청구법인이 이에 불복하여 행정소송을 제기한 결과, 대법원은 청구법인이 「법인세법」상 외국법인에 해당하므로 양도소득세가 아닌 법인세를 부과하여야 한다는 취지로 국가패소 판결을 선고하였다OOO.

처분청은 이에 따라 2012.2.13. 당초 과세한 양도소득세를 취소하고 청구법인에게 2004사업연도 법인세

OOO원OOO

을 부과(이하 “당

초처분”이라 한다)하였고 청구법인이 이에 불복하여 다시 행정소송을 제기한 결과, OOO법원은

당초처분이 적법하다고 판단(OOO법원 2014.1.14. 선고 OOO 판결)하였으나, OOO법원은 2015.5.27. 당초 처

분이 적법하다는 1심 판결을 유지하면서 다만, 당초처분 중 가산세

부과처분은 가산세의 종류와 산출근거를 기재하지 않은 절차상 하자가 있으므로 위법하다는 판결을 선고하였다(OOO법원 2015.5.27. 선고 OOO판결).

나. 처분청은 OOO법원의 판결에 따라 2015.8.13. 쟁점양도소득에 대한 가산세 OOO원의 부과처분을 취소하고, 판결에서 지적된 절차적 하자를 시정한 후 동일한 금액의 가산세(이하 “쟁점가산세”라 한다)를 청구법인에게 다시 고지하였다.

다. 청구법인은 이에 불복하여 2015.11.6. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 청구법인이 쟁점양도소득에 대한 법인세를 신고하지 않았다 하

더

라도, 이는 세법 해석상 견해의 대립으로 인하여 의무를 이행하지 못한

것

이므로 이에 대하여는 청구법인을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다.

(가)

처분청은 당초 2005.12.15. 쟁점양도소득의 실질적 귀속자를 청구법인으로 보고 OOO인 청구법인을 비거주자(개인)로 판단한

후 「소득세법」에 따라 양도소득세를 과세하였는데, 법원은 제1심부터

“쟁점양도소득에 대하여 소득세를 과세한 것은 위법하다”는 취지로 판결하여 약 6년의 시간이 소요된 끝에 2012년 대법원 판결이 선고OOO되었고, 그 후 처분청은 위 소득세 부과처분을 취소하고 2012.2.13. 청구법인을 법인으로 보고 소득세(세율 36%)가 아닌, 법인세(세율 27%)를 재부과하였으나, 결과적으로 청구법인은 위법한 가산세 때문에 당초보다 더 많은 세액을 부담하게 되었고 쟁점가산세는 2012.2.13. 법인세 처분 당시의 가산세를 절차상 하자만 치유하여 동일한 금액을 처분한 것인바, 실질적 위법성은 그대로 남아 있는 것으로,

청구법인에 대한 2005년 소득세처분과 2012년 법인세처분에 따른 세액의 변화를 정리하면 아래와 같다.

○○○

(나)

청구법인에 대한 가산세총액이 위와 같이 당초 가산세총액보다 3배 가량 증가하게된 주 원인은 “무신고가산세”의 세율 차이 때문인데, 쟁점양도소득이 발생한 2004.12.28. 당시 「소득세법」(2006.12.30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제115조는 양도소득세의 무신고가산세율이 10%라고 규정하고 있었으나,

「법인세법」제76조

제1항 제1호는 무신고가산세율이 30%로 규정되어 있었고, 처분청은 당초 청구법인을 비거주자로 판단하여 “소득세를 신고하지 않았음”을 이유로 「소득세법」상 10%의 무신고가산세를 부과하였다가, 다시 “법인세를 신고하지 않았음”을 이유로 「법인세법」상 30%의 무신고가산세를 부과한 것인바, 결국 청구법인은 쟁점양도소득이라는 동일한 과세물건에 대하여 처분청의 잘못으로 약 6년간의 소송을 거친 결과 최종적으로 승소 확정판결을 받았음에도, 종전보다 훨씬 높은 30%의 무신고가산세를 고지 받음으로써 당초보다 더 많은 세액을 부담하는 비상식적인 결과가 발생하게 되었다(그 후 위 법인세 무신고가산세는 2006.12.30. 소득세 무신고 가산세율과 동일하게 20%로 개정되어 현재까지 소득세와 법인세의 무신고 가산세율에는 차이가 없다).

(다)

「국세기본법」제48조

제1항은 “납세자가 의무를 이행하지 아니한 데 대한 정당한 사유가 있는 때에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다”라고 규정하고 있고, 대법원은 ‘정당한 사유’의 해석과 관련하여 “세법해석상 의의(疑意)로 인한 견해의 대립이 있는 등으로 인해 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 과할 수 없다OOO”고 판시하고 있

는데, 처분청의 무신고가산세 부과처분의 논리는 “OOO인 청구법인

스스로가 쟁점양도소득의 실질적 귀속자임을 인정하고 2005.3.31.까지 스스로 “법인세”를 신고·납부했어야 한다”는 것이나,

그 당시의 과세관행과 대법원 판례상 ① 주식의 법적 소유자에 대하여 조세조약의 혜택을 배제할 수 있는지 여부, ② 외국자본의 국내투자에 있어서 누구를 실질적 귀속자로 볼 것인지 여부, ③ OOO을「법인세법」상 외국법인으로 볼 수 있는지 여부 등에 대하여 아무런 해석이 확립되어 있지 않았고, 2005.3.31.경까지 해외투자펀드의 경우 투자파트너쉽에 불과한 청구법인을 실질적 귀속자로 판단하고, 나아가 한국 세법상 비거주자가 아닌 외국법인으로 보아야 하는지 등에 대하여 세법상 아무런 규정이 없었을 뿐만 아니라 세법 해석상으로도 일치된 견해가 전혀 없었다.

(라)

앞서 본 것처럼 쟁점주식의 소유자는 OOO 법인 OOO였고, OOO는 합리적인 사업상 목적에 따라 설립·운영되었으므로 OOO는 쟁점양도소득의 실질적 귀속자로서 한·OOO 조세조약의 적용을 위한 비과세·면제 신청서를 제출한 상황에서 OOO의 간접적인 주주에 불과한 청구법인이 스스로 실질적 귀속자임을 인정하고, 대한민국에 고정사업장을 보유하지 않고 있음에도 불구하고 대한민국에 법인세를 신고하고 납부할 것을 요구하는 것은 청구법인에게 모순된 행동을 강요하는 것이며, 또한 OOO의 상위에 있는 여러 법인체들 중 도대체 누구를 실질적 귀속자로 볼 수 있는지 아무런 기준이 없는 상태에서 청구법인 스스로 쟁점양도소득의 실질적 귀속자라고 판단하여 법인세를 신고하는 것에는 상식적으로 기대가능성이 없다. 특히 청구법인과 같은 OOO은 설립지국에서 법인세를 부담하지 않는 단체이므로, 최종 투자자를 실질적 귀속자로 봄이 타당하기 때문이고, 나아가 만일 OOO의 주요한 사업상 목적, 실질적인 업무 수행, 전문인력과 고정된 사무소의 존재, 그리고 쟁점주식에 대한 지배·관리권에도 불구하고 실질과세원칙에 따라 OOO가 부인된다면, OOO부터 최종투자자까지 이르는 전체 투자구조에 동일한 잣대가 적용되어야 할 것이므로 청구법인으로서는 처분청이 자의적으로 투자구조의 중간단계에서 멈추어 OOO인 청구법인을 납세의무자로 지정하리라고는 전혀 예상할 수 없었다OOO

(마) 설령, 청구법인을 실질적 귀속자라고 본다고 하더라도, 청구법인 스스로가 “법인세”를 신고할 것을 기대하는 것은 무리로서, 우선 쟁점양도소득에 관하여 과세관청인 처분청도 청구법인을 비거주자로 판단하여 소득세를 부과하였고, 그 후 이 문제는 약 6년의 소송 끝에 2012년 대법원 판결을 통해서 최초로 확정되었는데, 자국법에 따라 법인세의 납세의무가 전혀 없는 청구법인에게 스스로 자신의 법적 성질을 ‘외국법인’으로 판정하고, 법인세를 신고·납부할 것을 요구하는 것은 기대가능성이 없었는바,

결국 쟁점주식을 양도할 당시에는 조세조약의 적용과, 실질과세원칙, OOO의 법적 성질에 대한 세법 해석상 대립이 있었으므로, 청구법인에게는 법인세 신고의무를 게을리한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다. 따라서 법인세 무신고가산세를 부과할 수 없다고 봄이 상당하므로, 이에 반하는 쟁점가산세처분은 위법하다.

(2) 과잉금지원칙을 위반하였다.

(가)

원칙적으로 의무위반에 대한 책임의 추궁에 있어서는 의무위반의 정도와 부과되는 제재 사이에 적정한 비례관계가 유지되어야 하므로, 조세의 형식으로 부과되는 행정상 제재인 가산세 역시 의무위반의 정도에 비례하여 그 세액이 산출되어야 하고, 그렇지 못한 경우에는 재산권에 대한 침해가 되는 것OOO이므로 각 세법에 따라 정해진 가산세율은 의무위반의 정도와 적정한 비례관계를 유지하여야 할 것이고 특히, 본건과 같이 의무위반에 이른 구체적 경위나 태양을 고려하지 아니한 채 법률에 근거한 것이라는 이유만으로 일률적으로 가산세를 부담시키는 것은 과도하게 납세자의 이익을 침해하는 것이 아닌지 하는 의문을 지울 수가 없는바OOO,

처분청이 적용한

「법인세법」제76조

제1항 제1호의 무신고가산세는, 납세자가 무신고에 이르게 된 경위나 책임의 정도에 대한 아무런 고려 없이 일률적으로 30%라는 세율을 적용하고 있어, 사기·기타 부정한 행위를 사유로 하는 부정무신고에 대한 중가산세에 40%의 세율을 적용하는 것과 비교하여 볼 때에도 지나치게 높은 세율이고 법인과 개인의 본질적 차이 및 법인사업자에게 개인보다 높은 조세협력의무를 부과할 수도 있다는 점을 고려하더라도,「법인세법」상 30% 세율과「소득세법」상 10%의 세율 차이는 법인에게 너무 지나치게 가혹하여 그 수인의 정도를 벗어났다고 할 것이다.

(나)

청구법인이 2005.3.31.까지 법인세를 신고하지 아니하였다는 의무 위반에 대하여 청구법인을 탓할 수 없음에도 불구하고, 이러한 구체적인 사정에 대한 고려 없이 무려 30%의 무신고가산세율이 적용된 쟁점가산세 부분은 헌법상 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 위반되어 위법하다. 즉, 과세관청조차 「법인세법」이 적용된다는 점을 주장하지 않았던 상황에서, 청구법인이 법인세를 신고하지 않았다고 가산세를 부과하는 것에는 아무런 합리적인 이유가 없고 위와 같은 이유에서, 무려 30%의 가산세를 부과한 것은 헌법에 위반되므로 이에 반하는 쟁점가산세를 부과한 처분은 위법하다.

(3) 불이익변경금지의 원칙을 위반하였다.

(가)

불이익변경금지의 원칙은

「민사소송법」제415조

에 규정되어 있고,

「행정소송법」제8조

가 이를 준용함으로써 행정소송에도 위 원칙이 적용되고

「국세기본법」제79조

역시 불이익변경금지의 원칙을 명문으로 규정하여, 조세불복절차에서도 위 원칙이 적용될 수 있음을 분명히 하고 있으며 조세불복절차에 있어서 불이익변경금지의 원칙의 궁극적 목적은 납세자의 재산권 보호로서, 만일 납세자가 불복청구를 하였는데 오히려 그 결과가 불복청구를 하기 전보다 더 과중한 처분이 내려질 수 있다면 납세자는 조세불복제도의 활용을 두려워하게 되고 결국 국민의 재산권 보호는 허구에 불과하게 되므로 조세불복절차에 있어서 불이익변경금지의 원칙은 납세자가 불복을 제기한 결과 불복제기 이전과 비교하여 추가적인 불이익을 받지 않을 것을 제도적으로 보장하는 것이다.

(나)

당초 처분청은 2005.12.15. 청구법인에게 소득세를 과세하였고, 청구법인은 위 소득세 부과처분에 대하여 약 6년의 불복절차를 진행하면서 경제적·시간적 손해를 감수하여 결국에는 대법원으로부터 소득세 부과처분이 위법하다는 승소확정 판결을 받았으나, 처분청은 2013.2.13. 청구법인에게 당초 소득세보다 더 불리한 내용의 법인세 과세처분을 하였고 나아가 그러한 법인세 과세처분조차 가산세의 부과절차에 하자가 있어 법원의 판결로 취소된 후 2015.8.11.에 이르러 다시 처분이 이루어진 상황으로 과세관청이 본건과 같이 무제한적으로 과세권을 행사하는 것은 조세불복제도의 존재 의의를 무색하게

하는 결과를 초래하고, 불이익변경금지의 원칙을 형해화시키게 된

다.

특히, 조세불복절차에 적용되는 불이익변경금지의 원칙상, 새로 부과되는 가산세는 청구법인에게 당초 부과되었던 「소득세법」상 가산세의 범위를 초과할 수 없는데도, 처분청이 당시 소득세 신고·납부 주체라고 포착한 청구법인에 대한 행정벌적 제재로서 10%의 가산세를 부과한 이상, 조세불복절차가 완료된 후에 다시 청구법인이 법인세 신고·납부 주체라고 입장을 변경하면서 무려 30%의 가산세를 부과하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 반하는 위법한 처분이므로, 이에 반하는 쟁점가산세 부과처분은 위법하다

나. 처분청 의견

(1) 청구법인에게 법인세 신고의무를 이행할 수 없는 정당한 사유가 있었다는 주장에 대하여

(가) 세법상의 가산세는 성실납세의무의 이행을 지원하고 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고 납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 않고, 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법해석상 의의(疑意)로 인한 견해의 대립이 있는 등으로 인해 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 납세의무자에게 그 의무의 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우가 아닌 한 세법상 의무의 불이행에 대하여 가산세는 부과되어야 한다OOO.

(나) 그런데, 청구법인을 비롯한 투자자들은 오로지 한 OOO 조세조약을 적용받아 쟁점양도소득에 대한 과세를 회피하기 위하여 OOO 거주자 자격을 취득하고자 OOO를 설립하였고 청구법인은 그 세목이 ‘소득세’든 ‘법인세’든 쟁점양도소득에 대한 납세의무 자체를 이행할 의도가 처음부터 없었으며, 쟁점양도소득에 대한 실질적 귀속자, 즉 납세의무자의 확정을 어렵게 한 당사자는 바로 청구법인임

을 감안할 때, 납세의무자인 청구법인이 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있거나 그 의무의 이행을 청구법인에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있었다고 할 수 없으므로 청구법인에게 법인세 신고의무의 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다.

(2) 쟁점가산세 부과처분이 과잉금지원칙을 위반하였다는 주장에 대하여

(가) 우선, 30% 세율의 무신고가산세를 규정하고 있는

「법인세법」제76조

제1항 제1호가 헌법상 과잉금지 원칙에 위반되는지 살펴보면, 무신고가산세를 부과하는 것은 신고납세제도를 채택하고 있는 법인세에 있어서 납세의무자의 성실한 신고를 독려하고 납세제도의 실효성을 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 의무위반자에 대하여 납세자가 납부하여야 할 세액의 일정 비율에 상당하는 금액을 추가하여 납부하도록 하는 제재방법은 위 입법목적을 달성하기 위한 수단으로 적합하다.

(나) 나아가 비록 위 법률조항이 고의나 과실 여부를 불문하고 30%의 가산세율을 적용하도록 하고 있더라도, 위 법률조항은 무신고로 인하여 탈루가능성이 있었던 산출세액에 위 세율을 곱하여 가산세액을 산정하고 있고, 더욱이 일반 무신고가산세율이 20%임에 반하여 이 사건과 같이 신고하지 아니한 소득금액이 OOO 원을 초과하는 경우 그 세율을 30%로 가중하여 규정하고 있는 점, 위 법률조항에 의한 가산세 부과는 납세의무자의 성실하고 정확한 신고를 독려하는 데 결정적으로 기여함으로써 신고납세제도의 실효성 확보라는 공익을 실현하는 중요한 역할을 수행하는데 비해 납세의무자가 입게 되는 불이익은 이러한 공익 목적을 침해한 한도에서 그에 대한 책임을 부담하는 정도에 그치는 점을 고려하면, 납세의무자의 의무위반의 정도에 비례하여 가산세를 부과하고 있으므로 의무위반의 정도와 제재 사이에 적정한 균형을 이루고 있으며, 여기에 관계 법령이나 법원의 판결을 통하여 가산세 감면의 가능성이 어느 정도 열려있는 점까지 더하여 보면, 위 세율이 지나치게 높아 부당하다고 할 수 없다.

(다) 따라서, 위 법률조항은 의무위반의 정도와 부과되는 제재 사이에 적정한 비례관계를 유지하고 있어 헌법상 과잉금지 원칙 내지 비례의 원칙에 반한다고 할 수 없고,

조세요건과 부과징수절차는 조세법률주의의 원칙에 따라 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로서 규정하고, 처분청은 행정기관으로서 그 법률을 엄격하게 해석·적용하여 집행해야 하므로 처분청이

「법인세법」

제76조에 따라 30%의 가산세율을 적용하여 부과한 쟁점가산세 부과처분은 정당하다.

(3) 쟁점가산세 부과처분이 불이익변경금지의 원칙을 위반하였다는 주장에 대하여

(가)

「국세기본법」제79조

제2항은 “조세심판관회의 또는 조세심판관합동회의는 제81조에서 준용하는 제65조에 따른 결정을 할 때 심판청구를 한 처분보다 청구인에게 불리한 결정을 하지 못한다.”고 규정하고 있으므로, 이는 심판청구절차에 한정하여 적용되는 것이고, 그 내용 또한 심판결정의 주문 내용이 심판청구 대상인 과세처분보다 청구인에게 불이익한 경우에 적용될 뿐, 과세관청이 심판결정의 이유에서 밝혀진 내용에 근거하여 탈루 또는 오류가 있는 과세표준이나 세액을 경정결정하는 경우에는 적용되는 것이 아니다OOO

.

(나) 따라서, 조세불복절차에서 청구법인이 상정하고 있는 “불이익변경금지 원칙”이 적용된다고 해석할 아무런 근거가 없고, 오히려 과세관청이 오류나 탈루를 시정하는 것은 공평과세의 이념에 의하여 부득이한 것으로 부과권의 제척기간 내에서는 횟수에 제한 없이 경정처분을 할 수 있고, OOO법원의 판결에 나온 위법사유를 보완하여 한 새로운 과세처분은 판결에 의하여 취소된 종전의 과세처분과는 별개의 처분인 점, 과세관청이 납세자에게 유리한 재처분만 할 수 있을 뿐 납세자에게 불리한 재처분을 할 수 없다는 국세행정관행이 존재한다고 볼 수도 없는 점 등을 더하여 보면, OOO법원의 판결에서 지적된 절차적 하자를 시정하여 고지한 쟁점가산세 부과처분이 불이익변경금지의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 쟁점가산세 부과처분과 관련하여, 청구법인이 쟁점양도소득에 대한 법인세 신고의무를 이행하지 못한 정당한 사유가 있는지 여부

②

쟁점가산세 부과처분이 과잉금지원칙을 위반하였는지 여부

③

쟁점가산세 부과처분이 불이익변경금지의 원칙을 위반하였는지 여부

나. 관련 법령

(1) 법인세법(2005.1.1. 법률 제7317호로 일부개정되기 전의 것)

제76

조【가산세

】① 납세지 관할세무서장은 제71조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세를 징수함에 있어서 당해 내국법인이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 당해 각호에 규정하는 금액을 가산한 금액을 법인세로서 징수하여야 한다.(단서 생략)

1. 제60조의 규정에 의한 신고가 없거나 제112조의 규정에 의한 장부의 비치·기장의무를 이행하지 아니한 경우에는 납세지 관할세무서장이 결정한 산출세액(토지등 양도소득에 대한 법인세액을 제외한다. 이하 이 항에서 같다)의 100분의 20에 상당하는 금액(그 금액이 당해 법인의 수입금액의 1만분의 7에 미달하거나 산출세액이 없는 때에는 그 수입금액의 1만분의 7에 상당하는 금액). 다만, 신고하지 아니한 소득금액이 50억원을 초과하는 경우에는 그 산출세액의 100분의 30에 상당하는 금액(그 금액이 당해 법인의 수입금액의 1만분의 10에 미달하거나 산출세액이 없는 경우에는 그 수입금액의 1만분의 10에 상당하는 금액)으로 한다.

제93

조【국내원천소득

】외국법인의 국내원천소득은 다음 각호와 같이 구분한다.

7.

「소득세법」 제94조

의 규정에 의한 양도소득(동조 제1항 제3호

의 규정에 의한 소득을 제외한다)으로서 대통령령이 정하는 소

득. 다만, 그 소득을 발생하게 하는 자산이 국내에 있는 경우에 한한다.

(2) 소득세법(2004.12.31.법률 제7319호로 일부개정되기 전의 것)

제115

조【양도소득세에 대한 가산세

】① 거주자가 확정신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 소득금액에 미달하게 신고한 때에는 그 신고를 하지 아니한 당해 소득금액 또는 신고하여야 할 금액에 미달한 당해 소득금액이 양도소득금액에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 10에 상당하는 금액 (이하 "신고불성실가산세액"이라 한다)을 산출세액에 가산한다.

제119

조【비거주자의 국내원천소득

】 비거주자의 국내원천소득은 다음 각호와 같이 구분한다.

9. 제94조에 규정하는 양도소득(동조 제1항 제3호의 규정에 의한 소득을 제외한다)으로서 대통령령이 정하는 소득. 다만, 그 소득을 발생하게 하는 자산이 국내에 있는 경우에 한한다.

제121

조【비거주자에 대한 과세방법

】②제120조에 규정하는 국내사업장이 있는 비거주자와 제119조 제3호에 규정하는 소득이 있는 비거주자에 대하여는 제119조 제1호 내지 제7호 및 제11호 내지 제13호의 소득(제156조 제1항의 규정에 의하여 원천징수되는 소득을 제외한다)을 종합하여 과세하고, 제119조 제8호 내지 제10호에 규정하는 소득이 있는 비거주자에 대하여는 거주자와 동일한 방법으로 과세한다.

(3) 국세기본법(2005.1.5. 법률 제7329호로 일부개정되기 전의 것)

제55조【불복】 ① 이 법 또는 세법에 의한 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 이 장의 규정에 의한 심사청구 또는 심판청구를

하여 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 청구할 수 있다.

제65조【결정】① 심사청구에 대한 결정은 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.

1. 심사청구가 제61조에 규정하는 청구기간이 경과한 후에 있었거나 심사청구후 제63조 제1항에 규정하는 보정기간내에 필요한 보정을 하지 아니한 때에는 그 청구를 각하하는 결정을 한다.

2. 심사청구가 이유없다고 인정되는 때에는 그 청구를 기각하는 결정을 한다.

3. 심사청구가 이유있다고 인정되는 때에는 그 청구의 대상이 된 처분의 취소·경정 또는 필요한 처분의 결정을 한다.

제79조【불고불리, 불이익변경금지】② 국세심판관회의 또는 국세심판관합동회의는 제81조에서 준용하는 제65조의 규정에 의한 결정을 함에 있어서 심판청구를 한 처분보다 청구인에게 불이익이 되는 결정을 하지 못한다.

제81조【심사청구에 관한 규정의 준용】제61조 제3항 및 제4항·제6

3조·제65조와 제65조의2의 규정은 심판청구에 관하여 이를 준용한다.

(4)

헌법 제111조

① 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.

1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판

(5)

헌법재판소법 제2조

【관장사항】헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.

1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판

(6) 민사소송법

제415조【항소를 받아들이는 범위】제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.

(7) 행정소송법

제8조【법적용예】② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청과 청구법인이 제출한 심리자료 등에 의하면 아래와 같은 사실 등이 나타난다.

(가) 청구법인에 대한 당초 처분 내역은 아래와 같다.

○○○

(나)

청

구법인에 대한 그 간의 과세진행 상황을 살펴보면 아래와 같다.

1)

청구법인,

OOO

및 OOO가 공동투자하여 설립한 OOO 법

인 OOO는 2001.6.15. 국내 휴면법인인

OOO

을 매입한 후 법인

명을 (주)OOO로 변경하는 방식으로 (주)OOO의 단독주주가 되었으며, 2001.6.18. (주)OOO는 OOO(주)로부터 신축중이던 OOO

을 취득하여 완공 후 건물의 명칭을 OOO빌딩으로 개칭하였다.

2)

OOO는

2004.12.28. OOO 주식 전부를 OOO 투자청 산하 법인인 ‘OOO’ 및 ‘OOO’에 각 50%

씩 나누어 매각하여 쟁점양도소득 OOO원OOO을 얻은 후, 한·OOO 조세조약상 주식양도소득에 대한 원천지국 비과세 규정을 들어 2005.1.10. 비과세·면제 신청서를 제출하였고 이 건 주식양도차익에 대해서는 자진 신고·납부를 하지 않았다.

3) 이에 대해 처분청은 OOO 법인 OOO가 (주)OOO 주식양도소득에 대한 조세회피 목적을 위해 설립된 도관회사OOO에 불과하다고 보고 실질과세원칙을 적용하여 주식양도차익의 실질귀속자를

청구법인,

OOO

및 OOO로 보아 부동산주식의 양도차익에 대하여 과세하였는바, OOO 거주자인 청구법인에 대해서는 한 OOO 조세조약에 따라 2005.12.15. 2004년 귀속 양도소득세 OOO원을 결정 고지하였다.

4) 이에

청구법인은 불복하여 행정소송을 제기하였고, 대법원은 청구법인이 「법인세법」상 외국법인에 해당하므로 양도소득세가 아닌 법인세를 부과하여야 한다는 취지로 국가패소 판결을 선고하였다OOO.

5)

처분청은 이에 따라 2012.2.13. 청구법인에게 당초 과세되었던 양도소득세를 취소하고, 법인세

OOO원OOO을 부과

하여 청구법인은 이에 불복하였고, OOO법원은 당초처분이 적법하다고 판단(OOO법원 2014.1.14. 선고 OOO 판결)하였으나, OOO법원은 2015.5.27. 당초 처

분이 적법하다는 1심 판결을 유지하면서 다만, 당초처분 중 가산세

부과처분은 가산세의 종류와 산출근거를 기재하지 않은 절차상 하자가 있으므로 위법하다는 판결을 선고하였다(OOO법원 2015.5.27. 선고 OOO 판결).

6)

처분

청은 위 OOO법원의 판결에 따라 2015.8.13. 쟁점양도소득에

대한 가산세 OOO원의 부과처분을 취소하고, 판결에서 지적된 절차적 하자를 시정한 후 쟁점가산세를 청구법인에게 다시 고지하였다.

(2)

이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 쟁점①에 대하여 살피건대,

청구법인은 쟁점양도소득에 대한 법인세를 신고하지 않았다고 하

더

라도, 이는 세법 해석상 견해의 대립으로 인하여 의무를 이행하지 못한

것이므로 이에 대하여는 청구법인을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 주장하나,

가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고ㆍ납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 않는 것이고, 단순한 법률의 부지·착오 등은 그 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니하는 것이며, 세법해석상 의의(疑意)로 인한 견해의 대립이 있는 등으로 인해 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 납세의무자에게 그 의무의 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우가 아닌 한 세법상 의무의 불이행에 대하여 부과되어야 하는바,

청구법인은 한·OOO 조세조약을 적용받아 쟁점양도소득에 대한 과세를 회피하기 위하여 OOO 거주자 자격을 취득하고자 OOO 법인 OOO를 설립하였고,

OOO가

쟁점양도소득을 얻은 후 한·OOO 조세조약에 따라 비과세·면제 신청서를 제출한 사실 등에 비추어 청구법인은

‘소득세’든 ‘법인세’든

쟁점양도소득에 대한 납세의무를 이행할 의도가 없었던 것으로 보이고, 쟁점양도소득에 대한 납세의무를 이행할 실질적 귀속자의 확정을 어렵게 한 것으로 나타나는 바, 청구법인이 법인세 신고 의무와 관련하여 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있다거나 또는 그 의무의 이행을 청구법인에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있다고 보기 어려우므로 청구법인에게 법인세 신고의무의 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다 하겠다.

(3)

다음으로, 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구법인은

납세자가 무신고에 이르게 된 경위나 책임의 정도에 대한 아무런 고려 없이 일률적으로

산출세액의

30％에 상당하는 무신고가산세를 규정하고 있는「

법인세법」제76조

제1항 제1호가 헌법상 과잉금지 원칙 내지 비례의

원칙에 위배되는 규정이므로 이를 근거로 과세한 이 건 부과처분은 위법하다고 주장하나,

「법인세법」제76조

제1항 제1호는 1998.12.28. 법률 제5581호로 국회에서 적법한 절차를 거쳐 제정되어 공포된 법률로서, 구체적인 처분이 세법에 위반되는지 여부는

「국세기본법」제55조

제1항에 의한 불복대상이 되는 것이나, 그 처분의 근거가 된 법률이「헌법」에 위배되는지 여부는

「헌법」제111조

제1항 및

「헌법재판소법」제2조

에 따라 헌법재판소장이 관장할 사항으로

「국세기본법」제55조

제1항에 의한 불복대상이 아니며, 헌법재판소에서 이 건 처분의 근거가 된 법률에 대하여 위헌결정을 하지도 않았는바, 「

법인세법」제76조

제1항 제1호가

헌법에 위배되므로 쟁점가산세를 부과한 이 건 법인세 부과처분이 위법하다는 청구주장을 받아들이기 어렵다 하겠다

(4)

마지막으로 쟁점③에 대하여 살피건대, 청구법인은

「민사소송법」제415조

및 이를 준용하고 있는

「행정소송법」제8조

와 같이

「국세기본법」제79조

역시 불이익변경금지의 원칙을 명문으로 규정하여, 조세불복절차에서도 위 원칙이 적용될 수 있음을 분명히 하고 있는바, 조세불복절차에 적용되는 불이익변경금지의 원칙상, 새로 부과되는 가산세는 청구법인에게 당초 부과되었던 「소득세법」상 가산세의 범위를 초과할 수 없는데도, 처분청이 당초 소득세 신고·납부 주체라고 포착한 청구법인에 대한 행정벌적 제재로서 10%의 가산세를 부과한 후 확정판결에 따라 다시 청구법인이 법인세 신고·납부 주체라고 입장을 변경하면서 무려 30%의 가산세를 부과하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 반하는 위법한 처분이므로, 이에 반하는 쟁점가산세 부과처분은 위법하다고 주장하나,

「국세기본법」제79조

제2항은 “조세심판관회의 또는 조세심판관합동회의는 제81조에서 준용하는 제65조에 따른 결정을 할 때 심판청구를 한 처분보다 청구인에게 불리한 결정을 하지 못한다”고 규정하고 있는바, 이는 심판청구절차에 한정하여 적용되는 것이고, 그 내용 또한 심판결정의 주문 내용이 심판청구 대상인 과세처분보다 청구인에게 불이익한 경우에 적용될 뿐, 과세관청이 심판결정의 이유에서 밝혀진 내용에 근거하여 탈루 또는 오류가 있

는 과세표준이나 세액을 경정결정하는 경우에는 적용된다는 것이 아니라고 할 것OOO이고, 이 건 처분은

확정판결에 나온 위법사유를 보완하여 한 새로운 과세처분으로 확정판결에 의하여 취소된 종전의 과세처분과는 별개의 처분이므로

쟁점가산세를 청구법인에게 부과한 이 건 법인세 부과처분이 불이익변경금지의 원칙을 위반하였다고 보기 어렵다 하겠다.

따라서, 처분청이 청구법인에게 쟁점가산세를 부과한 이 건 법인세 부과처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이

건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」

제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.