조심 2020부1094 (2020.10.20)

OOO세무서장이 2019.8.14., 2019.8.12. 청구인 OOO및 청구인 OOO에게 각각 경정·고지한 2017년 귀속 종합소득세 OOO부과처분은 2017.12.20. 이전에 신고기한이 도래한 OOO소재 오피스텔의 공급분에 대해서는 ‘부동산매매업자의 토지등 매매차익예정신고’에 따른 무신고 가산세를 부과하지 않는 것으로 하여 각각 그 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인 OOO(공동사업자로 이하 “청구인들”이라 한다)은 OOO(이하 “쟁점사업장”이라 한다)라는 상호로 2017년 1월∼2월경 OOO(2층∼9층, 이하 “쟁점오피스텔”이라 한다) 및 도시형생활주택 12호(10층∼13층)를 신축하여 분양하였으나, 쟁점오피스텔의 매매차익에 대하여

「소득세법」제69조

에 따른 토지등 매매차익예정신고·납부를 하지 않았고, 2017년 귀속 종합소득세 신고 시 직전 과세기간의 수입금액 합계액이 OOO미달하는 사업자에 해당하는 것으로 보아 단순경비율을 적용하여 소득금액을 추계로 신고하였다.

나. 처분청은 2019.5.30.부터 2019.6.18.까지 청구인들에 대한 개인통합조사를 실시한 결과, 청구인들의 사업개시일은 2017년이며, 쟁점오피스텔의 신축판매업이 ‘주거용건물건설업’(업종코드 451101, 단순경비율 91.6%)이 아닌 ‘비주거용건물신축판매업’(업종코드 703021, 기준경비율 15.4%)에 해당한다고 보아 기준경비율에 의하여 계산된 금액을 소득금액으로 하고, 토지등 매매차익예정신고를 이행하지 않음에 따른 무신고 가산세(이하 “쟁점가산세”라 한다)를 포함하여 2019.8.14., 2019.8.12. 청구인들에게 2017년 귀속 종합소득세 OOO각각 경정·고지하였다.

다. 청구인들은 이에 불복하여 2019.10.17. 이의신청을 거쳐 2020.2.24. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

(1) 청구인들은 기존사업자이므로 쟁점사업장의 2017년 과세연도 추계소득 계산 시 직전연도 수입금액을 기준으로 단순경비율을 적용하여야 한다.

(가) 청구인들은 원룸수리 및 인테리어 서비스사업을 하면서 2015년 OOO수입금액이 발생하였으며, 기존사업자인 경우 직전연도 수입금액을 기준으로 단순경비율 적용여부를 판단하여야 하는데, 건설업종인 쟁점사업장의 직전연도 수입금액이 OOO미달하므로, 2017년 쟁점사업장의 분양수입금액에 대한 추계소득 계산 시

「소득세법 시행령」제143조

제3항 및 제4항에 의거 단순경비율을 적용하여야 한다.

(나) 국세청 예규(서면인터넷방문상담1팀-555, 2006.4.28.)는 단순경비율 적용대상자는 당해 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자나 직전 과세기간의 수입금액의 합계액이 기준금액에 미달하는 사업자를 말한다고 회신하고 있고, 국세청 홈택스 홈페이지에 게재된 인터넷상담사례(2011.12.30., 2014.10.30. 등 다수 답변)에서도 “사업자의 주된 사업활동에 부수하여 생산된 부산물·작업폐기물의 판매수익은 소득세 계산 시 총수입금액에 포함되는 것으로 판단되므로, 직전 과세기간의 부산물 수입이 OOO미만인 경우에는 단순경비율에 의한 추계신고가 가능하다”고 답변하고 있다.

(2) 주거용 오피스텔 신축분양의 산업분류는 ‘건설업’ 업종을 적용해야 한다.

(가) 주택건설업은 세무상으로 ‘건설업’으로 취급되고 있고, 최근 10여년 각 종 논문에도 주거용 오피스텔은 주택과 동일한 개념이거나 주택의 보완재라고 기재되고 있었으며, 2017.12.20.(조심 2017서991) 조세심판관합동회의 결정일 이전까지는 행정심의 최종결정기관인 조세심판원에서 주거용 오피스텔을 주택으로 해석·판정(조심 2015중0629, 2015.4.29. 등 다수)하여 건설업으로 보아 왔다.

(나) 한국표준산업분류 9차 개정(2007.12.28.)에 따르면 오피스텔건설 분양업종은 주거용 또는 비주거용 건물 모두 건설업 범위에 포함되므로 기준경비율 및 단순경비율 적용 시 건설업업종(분류코드 41112 또는 41121)을 적용해야 한다.

(다) 처분청이 주거용 오피스텔 분양산업을 ‘부동산업’ 업종으로 적용한 근거는

「소득세법」제64조

제1항에서 규정한 ‘대통령령으로 정하는 부동산매매업(이하 “부동산매매업”이라 한다)을 경영하는 거주자(이하 “부동산매매업자”라 한다)(∼이하 생략)’의 내용으로 법문대로라면, ‘부동산매매업자’의 정의와 법적용을

「소득세법」제64조

이후 조문, 즉 ‘세액계산의 특례’에 한정하여 적용하여야 하며, 선행 조항인

「소득세법」제19조

의 산업분류까지 소급하여 법적용을 할 수 없으며, 법인세 실무에서도 상가분양을 건설업으로 보고 있으므로(서면인터넷방문상담2팀-482, 2004.3.17.), 달리 합리적인 이유가 없다면「법인세법」상의 산업분류와「소득세법」상 산업분류가 동일하게 적용되어야 한다.

(3) 청구인들이 쟁점오피스텔을 공급하고 부동산매매차익에 대한 예정신고를 해태한 데 대하여 무신고가산세는 부당하다.

(가) 주거용 오피스텔을 주택과 업무용시설로 볼 것인가 여부에 따라 건설업종(업종코드 451105) 또는 부동산업종(업종코드 703021)으로 기준경비율 등을 적용하여야 하는데, 자진신고납부제도에서 세무실무상 주거용 오피스텔은 대부분 주택으로 보아 신고하고 있었다.

(나) 청구인의 사업 시행당시인 2015년부터 2016년까지 조세심판원의 결정은 주거용 오피스텔을 실질과세에 따라 주택으로 간주하거나 주택과 동일한 개념으로 추정되다가 2017.12.20.(조심 2017서991) 조세심판관합동회의 결정으로 주거용 오피스텔을 주택이 아닌 것으로 해석·판정했는바, 처분청이 쟁점오피스텔의 판매를 비주거용 부동산판매로 보고 부동산업종의 기준경비율을 적용했다 하더라도

「소득세법」제64조

의 부동산매매업자로서 매매차익에 대한 예정신고를 하지 못한 것은 청구인들이 당시의 상황으로 보아 건전한 상식으로 정확하게 판단할 능력이 없었으며, 청구인들이 신고의무의 이행 등을 기대하는 것은 무리인 것으로 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 것이다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점사업장의 2015년 및 2016년 매출은 실제 매출이 발생한 것으로 보기 어렵고, 실제 매출이 있었다 하더라도 쟁점사업장의 주택 및 오피스텔 신축판매업과 무관하며, 임의로 신고한 것에 불과하므로 쟁점사업장의 2017년 분양수입금액을 신규매출로 보아 청구인들의 2017년 종합소득세는 기준경비율을 적용하여야 한다.

(가) 쟁점사업장의 2015년과 2016년의 수입금액은 지인 부탁에 따라 일시적으로 발생한 수입금액이고, 실제로 쟁점사업장의 개업 이전과 폐업 이후에는 원룸수리 관련 사업소득이 더 이상 발생하지 않는 등 쟁점사업장의 2015년과 2016년의 수입금액은 계속적, 반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻은 사업소득에 해당한다고 보기 어렵다.

(나) 청구인들은 종합소득세 조사 시 예전부터 계속하여 원룸수리 등을 하였으나 실제 신고 누락한 부분이 많다고 진술하였고, 청구인들의 주장대로 소액이라 신고누락하는 경우가 많음에도 2015년 및 2016년 과세기간에만 수입금액을 신고한 특별한 이유가 없는 것으로 판단되고, 2015년 12월경 매출 발생 이후 2016년 상반기에는 매출이 없다가 2016년 하반기에 일시적으로 매출이 발생하였는데, 청구인들은 공사와 관련하여 세금계산서 이외에 다른 증빙 자료 등은 보관하고 있지 않다고 진술하였고, 대금수취증빙을 확인한바, 입금받은 이후 현금출금 내역이 확인되는 등 청구인들이 실제 공사용역을 제공한 것으로 보기도 어렵다.

(다) 청구인들이 쟁점사업장을 공동사업자로 등록한 것은 특별한 이유 없이 OOO일부 투자하였기 때문이라고 진술하였고 원룸 등 수리과정에서 OOO어떤 역할을 한 것인지도 분명하지 않은 점, 청구인들은 쟁점사업장 외 기존 부동산임대사업장이 있어 복식부기의무자에 해당하였던 점 등을 감안하면, 청구들인이 2015년 및 2016년 소액 건물수리 용역을 쟁점사업장의 매출로 신고한 이유는 종합소득세 신고유형 적용 시 공동사업장을 1거주자로 보아, 직전연도 수입금액 판단 시 공동사업장의 수입금액만으로 판단하는 점을 이용하여 쟁점사업장의 고액 분양수입금액이 발생할 시점에 단순경비율로 추계신고하기 위해서인 것으로 판단된다.

(라) 설령 청구인들이 실제로 2015년과 2016년에 소액의 건물수리 용역을 제공한 것이 사실이라 하더라도, 다른 사업장이 아닌 쟁점사업장의 매출로 신고한 것은 쟁점사업장이 공동사업으로 등록되어 있는 점을 이용하여 고액의 분양수입금액에 대한 종합소득세 신고 시 단순경비율을 적용받기 위하여 임의로 신고한 것에 불과하다.

(마) 또한 “단순경비율을 적용하여 필요경비를 갈음하는 취지는 영세사업자의 기장부담 등을 낮춰 조세상 혜택을 부여하기 위한 것으로, 영세사업자에 해당하는지 여부는 주된 사업과 관련하여 발생하는 매출의 규모가 가장 중요하고 핵심적인 사항”이라 할 것(조심2019부235·238, 2019.5.20.)인데, 청구인들은 총 29개 호실을 분양하여 총분양가액이 OOO확인되는 점 등을 고려할 때 직전년도에 소액의 수입금액이 있다고 하여 단순경비율의 적용대상자로 판단한다는 것은 타당하지 않다.

(2) 쟁점오피스텔 공급은 “부동산매매업”으로 보는 것이 타당하다.

(가)

「소득세법」제19조

제3항은 “제1항 각 호에 따른 사업의 범위에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는

「통계법」제22조

에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따르고…”라고 규정되어 있어

「소득세법」제64조

와 같은 특별한 규정이 있는 경우에는

「소득세법」제19조

보다

「소득세법」제64조

가 우선 적용되는 것이 마땅하다.

(나)

「소득세법」제80조

제3항 단서에 따라 소득금액을 추계 결정 및 경정하는 경우 업종구분은 국세청 고시 제2018-7호(2018.3.20.) “2017년 귀속 경비율 고시”에 따르는 것인바, 쟁점오피스텔 공급과 관련하여 청구인들이 주장하는 업종코드 451105는 주거용건물을 건설하여 분양하는 업종으로, 처분청이 이 건 종합소득세 경정 시 적용한 업종코드 703021은 비주거용건물을 건설하여 판매(부동산매매업)하는 업종으로 확인된다.

(다) 따라서 쟁점오피스텔은 업무시설인 오피스텔로 건축허가와 사용승인을 받아 업무시설로 사용이 가능하므로 비주거용건물로 보아야 하고, 쟁점오피스텔 공급에 대하여 부동산매매업의 업종코드(703021)를 적용함이 타당하다.

(3) 청구인들이 토지등 매매차익예정신고를 무신고한 데에 대해 가산세 감면의 정당한 사유가 있는 것으로 볼 수 없다.

(가) 국세청과 기획재정부는 그 동안 부가가치세가 면제되는 국민주택의 공급은「주택법」에 따른 국민주택 규모의 주택 공급에 한하며, 오피스텔은「주택법」에 의한 주택에 해당하지 않으므로 이를 적용할 수 없다는 해석을 계속해 왔으며, 국세청 예규(소득세과-704, 2009.2.23.) 등에서 오피스텔 신축판매업은 부동산매매업으로 당초부터 규정하고 있었다.

(나) 사법부도 국세청과 기획재정부의 공적인 견해표명과 같이 업무시설로 신축된 경우 주택신축판매업에서 말하는 주택이 아니라는 판결(대법원 2008두21768, 2010.7.22.)을 하고 있었던 점 등을 볼 때, 청구인들이 쟁점오피스텔 공급을 부동산매매업에서 제외되는 것으로 본 데에 대하여 청구인들에게 귀책사유가 없다고 보이지 않으므로 청구인들에게 토지등 매매차익예정신고 무신고가산세 감면의 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 청구인들을 기준경비율 대상자로 보아 종합소득세를 과세한 처분의 당부

② 쟁점오피스텔을 신축분양한 것이 소득세법상 “주거용 건물의 개발 및 공급업”에 해당하는지 여부

③ 가산세 감면의 정당한 사유가 있는지 여부

나. 관련 법령 등

(1) 소득세법

제19조(사업소득) ① 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

6. 건설업에서 발생하는 소득

12. 부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득 (단서생략)

③ 제1항 각 호에 따른 사업의 범위에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는

「통계법」제22조

에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따르고, 그 밖의 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제64조(부동산매매업자에 대한 세액 계산의 특례) ① 대통령령으로 정하는 부동산매매업(이하 "부동산매매업"이라 한다)을 경영하는 거주자(이하 "부동산매매업자"라 한다)로서 종합소득금액에 제104조 제1항 제8호 및 제10호의 어느 하나에 해당하는 주택 또는 토지의 매매차익(이하 이 조에서 "주택등 매매차익"이라 한다)이 있는 자의 종합소득 산출세액은 다음 각 호의 세액 중 많은 것으로 한다.

제69조(부동산매매업자의 토지등 매매차익예정신고와 납부) ① 부동산매매업자는 토지 또는 건물(이하 "토지등"이라 한다)의 매매차익과 그 세액을 매매일이 속하는 달의 말일부터 2개월이 되는 날까지 대통령령으로 정하는 바에 따라 납세지 관할 세무서장에게 신고하여야 한다. 토지등의 매매차익이 없거나 매매차손이 발생하였을 때에도 또한 같다.

② 제1항에 따른 신고를 "토지등 매매차익예정신고"라 한다.

③ 부동산매매업자의 토지등의 매매차익에 대한 산출세액은 그 매매가액에서 제97조를 준용하여 계산한 필요경비를 공제한 금액에 제104조에서 규정하는 세율을 곱하여 계산한 금액으로 한다.(단서생략)

④ 부동산매매업자는 제3항에 따른 산출세액을 제1항에 따른 매매차익예정신고 기한까지 대통령령으로 정하는 바에 따라 납세지 관할 세무서, 한국은행 또는 체신관서에 납부하여야 한다.

⑤ 토지등의 매매차익에 대한 산출세액의 계산 및 결정·경정에 관하여는 제107조 제2항 및 제114조를 준용한다.

⑥ 토지등의 매매차익과 그 세액의 계산 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제80조(결정과 경정) ③ 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제1항과 제2항에 따라 해당 과세기간의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소득금액을 추계조사 결정할 수 있다.

(2) 소득세법 시행령

제122조(부동산매매업자에 대한 세액계산의 특례) ① 법 제64조 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 부동산매매업"이란 한국표준산업분류에 따른 비주거용 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우만 해당한다)과 부동산 개발 및 공급업을 말한다. 다만, 한국표준산업분류에 따른 주거용 건물 개발 및 공급업(구입한 주거용 건물을 재판매하는 경우는 제외한다. 이하 "주거용 건물 개발 및 공급업"이라 한다)은 제외한다.

제143조(추계결정 및 경정) ① 법 제80조 제3항 단서에서 "대통령령으로 정하는 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 경우

③ 법 제80조 제3항 단서에 따라 소득금액의 추계결정 또는 경정을 하는 경우에는 다음 각 호의 방법에 따른다. 다만, 제1호의2는 단순경비율 적용대상자만 적용한다.

1. 수입금액에서 다음 각 목의 금액을 공제한 금액을 그 소득금액(이하 이 조에서 "기준소득금액"이라 한다)으로 결정 또는 경정하는 방법. 이 경우 공제할 금액이 수입금액을 초과하는 경우에는 그 초과금액은 없는 것으로 본다. 다만, 기준소득금액이 제1호의2에 따른 소득금액에 기획재정부령으로 정하는 배율을 곱하여 계산한 금액 이상인 경우 2018년 12월 31일이 속하는 과세기간의 소득금액을 결정 또는 경정할 때까지는 그 배율을 곱하여 계산한 금액을 소득금액으로 결정할 수 있다.

가. 매입비용(사업용고정자산의 매입비용을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)과 사업용고정자산에 대한 임차료로서 증빙서류에 의하여 지출하였거나 지출할 금액

나. 종업원의 급여와 임금 및 퇴직급여로서 증빙서류에 의하여 지급하였거나 지급할 금액

다. 수입금액에 기준경비율을 곱하여 계산한 금액. 다만, 복식부기의무자의 경우에는 수입금액에 기준경비율의 2분의 1을 곱하여 계산한 금액

1의2. 수입금액에서 수입금액에 단순경비율을 곱한 금액을 공제한 금액을 그 소득금액으로 결정 또는 경정하는 방법

④ 제3항 각 호 외의 부분 단서에서 "단순경비율 적용대상자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다.

1. 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 사업자

2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자

가. 농업·임업 및 어업, 광업, 도매 및 소매업(상품중개업을 제외한다), 제122조 제1항에 따른 부동산매매업, 그 밖에 나목 및 다목에 해당되지 아니하는 사업 : 6천만원

나. 제조업, 숙박 및 음식점업, 전기·가스·증기 및 수도사업, 하수·폐기물처리·원료재생 및 환경복원업, 건설업(비주거용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다), 운수업, 출판·영상·방송통신 및 정보서비스업, 금융 및 보험업, 상품중개업 : 3천600만원

다. 법 제45조 제2항에 따른 부동산 임대업, 부동산관련 서비스업, 임대업(부동산임대업을 제외한다), 전문·과학 및 기술서비스업, 사업시설관리 및 사업지원서비스업, 교육서비스업, 보건업 및 사회복지서비스업, 예술·스포츠 및 여가 관련 서비스업, 협회 및 단체, 수리 및 기타 개인서비스업，가구내 고용활동 : 2천400만원

제208조(장부의 비치·기록) ⑤ 법 제160조 제2항 및 제3항에서 "대통령령으로 정하는 업종별 일정 규모 미만의 사업자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다. 다만, 제147조의3 및

「부가가치세법 시행령」제109조

제2항 제7호에 따른 사업자는 제외한다.

2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자. 다만, 업종의 현황 등을 고려하여 기획재정부령으로 정하는 영세사업의 경우에는 기획재정부령으로 정하는 금액에 미달하는 사업자로 한다.

가. 농업·임업 및 어업, 광업, 도매 및 소매업(상품중개업을 제외한다), 제122조제1항에 따른 부동산매매업, 그 밖에 나목 및 다목에 해당되지 아니하는 사업 : 3억원

나. 제조업, 숙박 및 음식점업, 전기·가스·증기 및 수도사업, 하수·폐기물처리·원료재생 및 환경복원업, 건설업(비주거용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다), 운수업, 출판·영상·방송통신 및 정보서비스업, 금융 및 보험업, 상품중개업 : 1억5천만원

다. 법 제45조 제2항에 따른 부동산 임대업, 부동산관련 서비스업, 임대업(부동산임대업을 제외한다), 전문·과학 및 기술서비스업, 사업시설관리 및 사업지원서비스업, 교육서비스업, 보건업 및 사회복지서비스업, 예술·스포츠 및 여가 관련 서비스업, 협회 및 단체, 수리 및 기타 개인서비스업，가구내 고용활동 : 7천500만원

(3) 부가가치세법

제5조(과세기간) ② 신규로 사업을 시작하는 자에 대한 최초의 과세기간은 사업 개시일부터 그 날이 속하는 과세기간의 종료일까지로 한다. 다만, 제8조제1항 단서에 따라 사업개시일 이전에 사업자등록을 신청한 경우에는 그 신청한 날부터 그 신청일이 속하는 과세기간의 종료일까지로 한다.

제15조(재화의 공급시기) ① 재화가 공급되는 시기는 다음 각 호의 구분에 따른 때로 한다. 이 경우 구체적인 거래 형태에 따른 재화의 공급시기에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 재화의 이동이 필요한 경우 : 재화가 인도되는 때

2. 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우 : 재화가 이용가능하게 되는 때

(4) 부가가치세법 시행령

제6조(사업 개시일의 기준) 법 제5조 제2항에 따른 사업 개시일은 다음 각 호의 구분에 따른다. 다만, 해당 사업이 법령 개정 등으로 면세사업에서 과세사업으로 전환되는 경우에는 그 과세 전환일을 사업 개시일로 한다.

1. 제조업 : 제조장별로 재화의 제조를 시작하는 날

2. 광업 : 사업장별로 광물의 채취·채광을 시작하는 날

3. 제1호와 제2호 외의 사업 : 재화나 용역의 공급을 시작하는 날

(5) 국세기본법

제47조의2(무신고가산세) ① 납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고(예정신고 및 중간신고를 포함하며,

「교육세법」제9조

에 따른 신고 중 금융·보험업자가 아닌 자의 신고와「농어촌특별세법」및「종합부동산세법」에 따른 신고는 제외한다)를 하지 아니한 경우에는 그 신고로 납부하여야 할 세액(이 법 및 세법에 따른 가산세와 세법에 따라 가산하여 납부하여야 할 이자 상당 가산액이 있는 경우 그 금액은 제외하며, 이하 "무신고납부세액"이라 한다)에 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 곱한 금액을 가산세로 한다.

1. 부정행위로 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우 : 100분의 40(국제거래에서 발생한 부정행위인 경우에는 100분의 60)

2. 제1호 외의 경우 : 100분의 20

제48조(가산세 감면 등) ① 정부는 이 법 또는 세법에 따라 가산세를 부과하는 경우 그 부과의 원인이 되는 사유가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다.

1. 제6조 제1항에 따른 기한 연장 사유에 해당하는 경우

2. 납세자가 의무를 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있는 경우

3. 그 밖에 제1호 및 제2호와 유사한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우

(6) 조세특례제한법

제106조(부가가치세의 면제 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재화 또는 용역의 공급에 대해서는 부가가치세를 면제한다.

1. ∼ 3. (생략)

4. 대통령령으로 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역(대통령령으로 정하는 리모델링 용역을 포함한다)

(7) 조세특례제한법 시행령

제51조의2(자기관리부동산투자회사 등에 대한 과세특례) ③ 법 제55조의2 제4항에서 "대통령령으로 정하는 규모"란「주택법」에 따른 국민주택 규모(기획재정부령이 정하는 다가구주택의 경우에는 가구당 전용면적을 기준으로 한 면적을 말한다)를 말한다.

제106조(부가가치세 면제 등) ④ 법 제106조 제1항 제4호에서 "대통령령으로 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역"이란 다음 각 호의 것을 말한다.

1. 제51조의2 제3항에 규정된 규모 이하의 주택

※ 통계청 고시 제2007-53호 한국표준산업분류(9차 개정)

※ 국세청 고시 제2018-7호 2017년 귀속 경비율 고시

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청과 청구인들이 제출한 심리자료를 보면 다음의 사실관계가 나타난다.

(가) 쟁점사업장의 일반건축물대장에 의하면, 쟁점사업장의 건축허가일은 2015.10.22.이고, 사용승인일은 2016.12.15.이며, 청구인들은 다음 ＜표1＞과 같이 오피스텔(17호, 지상 2층∼9층)과 공동주택(12세대, 10층∼13층)을 신축하여 2017년 1월∼2월경 판매하였다.

＜표1＞ 쟁점사업장의 건축물 현황

(나) 쟁점사업장에 대한 부가가치세 신고 및 경정 현황은 다음의 ＜표2＞와 같고, 쟁점사업장의 분양수입금액이 발생하기 전 2015년 제2기 및 2016년 제2기 신고된 매출액은 ‘도배, 실내장식 및 내장공사업(건설업)(업종코드 452106)’의 매출액으로 신고된 사실이 나타난다.

＜표2＞ 쟁점사업장의 부가가치세 신고 및 경정내용

(단위 : 천원)

(다) 청구인들의 2015년 이후 사업자등록 내역은 다음 ＜표3＞과 같다.

＜표3＞ 청구인들의 2015년 이후 사업자등록 내역

(라) 청구인들은 2017년 귀속 종합소득세 확정신고 시 쟁점오피스텔 신축판매 수입금액과 관련하여 업종코드 451101(건설/주거용건물건설업)의 단순경비율(91.6%)을 적용하여 계산된 소득금액을 신고하였다.

(마) 청구인들은 쟁점오피스텔 매매차익에 대하여

「소득세법」제69조

에 규정된 토지등 매매차익예정신고와 납부를 하지 않았다.

(바) 청구인들은 2017년 제1기 부가가치세 신고 시 쟁점오피스텔이

「조세특례제한법」제106조

제1항 제4호 소정의 부가가치세가 면제되는 국민주택에 해당한다고 보아 그 분양수입금액을 면세사업 수입금액으로 신고하였다.

(사) 처분청은 쟁점오피스텔 신축판매업이 ‘비주거용건물신축판매업(업종코드 703021, 기준경비율 15.4%)’에 해당한다고 보아 기준경비율에 의하여 계산된 금액을 청구인들의 소득금액으로 하고, 쟁점오피스텔 매매차익이

「소득세법」제69조

의 부동산매매업자의 토지등 매매차익예정신고와 납부 대상에 해당한다고 보아, 청구인들에게 다음 ＜표4＞와 같이 이 건 종합소득세를 부과하였다.

＜표4＞ 청구인들에 대한 처분청의 과세내역

(단위 : 원)

(아) 청구인들이 처분청에서 작성한 진술서의 주요내용은 다음 ＜표5＞와 같다.

＜표5＞ 청구인들이 작성한 진술서의 주요내용

(자) 청구인들은 쟁점오피스텔의 용도를 업무시설로 하여 건축허가 등을 받았고, 쟁점오피스텔은 주택의 용도로 적법하게 건축허가를 받아 그에 따라 건축된 건물에 해당하지 아니한다.

(8) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여,

(가) 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인들은 2016년 사업소득이 발생하여 2017년 귀속의 경우 단순경비율을 적용하여 사업소득 금액을 계산해야 한다고 주장하나,

「소득세법 시행령」제143조

제4항 제1호는 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 사업자를 단순경비율 적용대상자로 규정하고 있고,

「부가가치세법 시행령」제6조

제3호에서 제조업 및 광업을 제외한 사업의 사업개시일을 ‘재화나 용역의 공급을 시작하는 날’로 규정하고 있으며, 사업개시일은 설립등기일이나 사업자등록일 등을 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단하여야 할 것인바(대법원 1995.12.8. 선고 94누15905 판결 참조), 청구인들의 경우 쟁점사업장과 관련하여 2016년에 신고된 수입금액이 있다고 하더라도 이는 주택 및 오피스텔 신축판매업과 직접적인 관련이 없는 것으로 보이는 점, 주택 및 오피스텔 신축판매업을 영위한 청구인들의 사업개시일은 쟁점사업장의 잔금이 청산되고 소유권이전등기가 되어 수분양자에게 실제 쟁점오피스텔 등을 공급한 2017년으로 봄이 타당하고, 2017년의 수입금액이

「소득세법 시행령」제208조

제5항 제2호 각 목의 금액을 초과하는 점 등으로 비추어 볼 때 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

(나) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인들은 쟁점오피스텔의 신축, 분양에 따른 소득이 주거용 건물의 개발 및 공급에 따른 것으로 건설업 업종을 적용해야 한다고 주장하나, 건설업으로 보는 주택신축판매업에서의 주택은 본래부터 주택으로 신축된 것을 말하고, 오피스텔과 같이 공부상 용도를 업무시설로 하여 신축된 경우에는 설령 그것이 사후에 주거용으로 사용된다 하더라도 주택신축판매업에서 말하는 주택에는 해당하지 않는 것으로 봄이 상당한 점(대법원 2010.7.22. 선고 2008두21768 판결, 같은 뜻), 청구인들의 경우「주택법」상 ‘주택’이 아닌 ‘준주택’인 오피스텔로 건축허가를 받아 신축하고 그에 따라 사용승인을 마쳤으며, 이후 분양시점까지 건축물대장 등에서 그 용도가 업무시설인 오피스텔에서 주택으로 변경된 사실이 없는 이상 청구인들이 영위한 업종은 ‘비주거용 건물 개발 및 공급업’에 해당하여 동 업종에 해당하는 기준경비율 업종코드(703021)을 적용하여야 하는 점, 경비율의 적용범위 및 기준에서 ‘주거용 건물 건설업(업종코드 451101)’과 ‘비주거용 건물 개발 및 공급업(업종코드 703021)’을 별도로 구분하여 적용하는 것은 하나의 건축물 내 아파트(주택), 오피스텔(업무용), 상가 등 각 용도별 면적 비율에 따라 사업승인시 주차장 면적이나 공용시설 등에 소요되는 경비가 상이하기 때문인 것으로 보이는 점 등으로 비추어 볼 때 처분청이 쟁점오피스텔의 양도를 부동산매매업, 즉 비주거용 건물 개발 및 공급업으로 보아 그에 따른 경비율로 소득금액을 추계하여 청구인들에게 종합소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(다) 마지막으로 쟁점③에 대하여 살피건대, 처분청은 국세청이 주거용 오피스텔에 대해 부가가치세가 면제되는 국민주택이 아니며, 오피스텔 신축판매업은 부동산매매업이라는 해석을 계속해 왔고, 오피스텔은 주택으로 보지 않는다는 판례 등에 비추어 청구인들이 토지등 매매차익예정신고를 무신고한 데에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다는 의견이나, 세법상 가산세는 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법해석상 견해의 대립이 있는 등으로 인해 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리 한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 과할 수 없다 할 것인바(대법원 2002.8.23. 선고 2002두66 판결, 같은 뜻임), 그 동안 이 건의 쟁점과 유사한 ‘공부상의 용도가 업무시설인 오피스텔의 공급이

「조세특례제한법」제106조

제1항 제4호에 따른 국민주택의 공급에 해당하여 부가가치세의 면제가 적용되는지 여부’에 대하여 납세자와 과세관청 간에 세법해석상 견해의 대립이 있었고, 이러한 견해의 대립이 납세의무자의 관련 법률에 대한 부지 또는 오해의 범위를 넘는 것이어서 우리 원도 위 면세적용 여부에 대한 결정이 엇갈리다가, 2017.12.20. 조세심판관합동회의 결정(조심 2017서991)으로 ‘오피스텔의 공급이 위 국민주택의 공급에 해당하지 아니하는 것’으로 판단한 점, 청구인들이 우리 원의 해당 조세심판관합동회의의 결정이 있기 전에 쟁점오피스텔을 허가받아 공급한 후, 오피스텔을 국민주택으로 인정한 심판례를 신뢰하여 쟁점오피스텔에 대한 매출을 부가가치세 신고 시 면세수입금액으로 신고한 것에 대하여 책임이 있다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 청구인들이 정상적으로 신고·납부의무를 이행할 것을 기대하는 것은 무리여서 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있었다고 할 것이므로 처분청이 2017.12.20. 이전에 신고기한이 도래한 쟁점오피스텔의 공급분에 대해서까지 쟁점가산세를 부과한 이 건 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로

「국세기본법」제81조

, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.