조심 2010부1765 (2010.10.11)

심판청구를 기각합니다.

1. 처분개요 가. 청구인은 2007.3.30. OOO 전 4,959㎡중 1,239.75㎡(이하 “쟁점①토지”라 한다), 같은 동 398-2 임야 2,437㎡ 중 609.25㎡와 같은 동 산46-3 임야 893㎡ 중 223.25㎡(이하 “쟁점②토지”라 한다)를 상속으로 취득하여 2008.12.22. 공공용지 수용에 따라 한국토지공사에 양도한 후, 실지거래가액으로 양도차익을 산정(양도가액 250,304천원, 취득가액 40,747천원)하고, 쟁점①토지는 8년 이상 자경농지로서 양도소득세 감면을 적용하여 양도소득세를 신고하였다. 나. 처분청은 쟁점①토지에 대하여 대한지적공사에 지적측량을 의뢰하여, 실제 사용현황이 임야로 확인된 면적에 대하여 8년 이상 자경농지로서의 양도소득세 감면을 배제하여 2009.11.10. 청구인에게 2008년 귀속 양도소득세 16,496,400원을 경정.고지하였다 다. 청구인은 이에 불복하여 2010.1.21. 이의신청을 거쳐, 2010.5.7. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 및 처분청 의견 가. 청구인 주장 (1) 청구인 등 공동상속인이 양도한 쟁점①토지와 쟁점②토지는 서로 연접한 토지로서 각 필지의 경계를 정확하게 모르는 상태에서 청구인의 선친이 약 40년 전에 매입하여 매실나무, 잣나무 등을 식재하고, 그 일부에는 감자, 고구마, 고추, 콩 등 작물을 경작하던 토지로서 한국토지공사에 수용된 후 쟁점①토지는 8년 이상 자경농지로, 쟁점②토지와 쟁점외토지는 과세대상인 임야로 양도소득세를 신고하였는 바, 쟁점①토지의 양도와 관련하여 대한지적공사에 의뢰한 지적측량실시 등 처분청의 현지확인은 현지확인의 이름을 빌린 것일 뿐(현지확인이란 과세자료의 처리를 위한 일회성 확인업무임), 사실상 부과처분을 의한 실지조사이고, 실지조사가 필요하다고 판단될 경우 조사대상자에게 「국세기본법」상의 권리인 세무조사사전통지 및 납세자권리헌장교부를 보장해야 함에도 이를 위반하는 등 「국세기본법」제81조의4 등에서 규정하는 세무조사권 남용금지의 원칙 등에 위배된 이 건 과세처분은 취소되어야 한다. (2) 세무서장은 「지적법」제35조 의 토지소유자 등 이해관계인에 포함되지 아니하므로 지적측량을 의뢰할 수 없고, 세무서장의 세무조사 목적의 지적측량의뢰는 「지적법」제32조 가 규정한 경우에 해당하지 아니하여 법적 효과가 없으며, 지적측량의 결과 작성된 지적현황측량성과도상에 표시된 지목, 면적 등은 문화재 지표조사를 위해 지표면이 파헤쳐진 상태에서 위성사진 등을 근거로 측량한 점, 지적공사의 측량은 매실나무 등 유실수와 기타 수목을 구분하지 않은 점, 이해관계자인 청구인을 입회시키지도 않은 상태에서 일방적으로 지적측량을 실시한 점, 지적법상 지목과 면적은 토지 소재지 지방자치단체장이 지적측량을 거쳐 지적공부에 등록하는 것을 말하므로 세무서장이 의뢰하여 지적측량한 결과만으로는 지목과 면적 모두 아무런 법적 효력이 없는 점 등으로 조세부과의 목적으로 사용하기에는 부적합하므로 이 건 과세처분은 취소하여야 한다. (3) 쟁점②토지의 공부상 지목은 임야이나 쟁점②토지 중 같은 동 산46-2는 한국토지공사의 토지현황조사서상으로 분묘1기를 제외한 부분은 사실상의 현황이 과수원이므로 감면대상이며, 같은 동 398-2에는 각종 야채를 재배하던 밭이 일부 있다는 사실을 처분청 직원에게 확인시켜 주었는데도 처분청이 이를 묵살한 것은 부당하므로 쟁점②토지에 대하여도 8년 이상 자경농지로서 양도소득세를 감면 적용하여야 한다. 나. 처분청 의견 (1) 청구인이 신고한 양도소득세 검토과정에서 분묘이장비를 신청한 사실이 확인되어 농지여부를 현지확인하게 된 것으로서 이 건 현지확인은 재산제세사무처리규정 제67조(현지확인업무) 제1항 제3호(비과세 감면자료 중 신고서 정확성 검증시 보정요구.현지확인대상자료로 전산처리된 자료)의 규정에 의한 현지확인의 범위 내에서 이루어진 것으로 위법하다 할 수 없으므로 이 건 과세처분이 세무조사권 남용금지의 원칙 등에 위배됨을 이유로 취소되어야 한다는 청구주장은 받아들이기 어렵다. (2) 청구인은 처분청이 현지확인을 하면서 쟁점①토지에 대한 이해관계자가 아닌 세무서장이 의뢰한 지적측량은 부당하며 법적 효력이 없는 것이라고 주장하나, 심판결정례(조심 OOO, 2008.12.11.)에서 자경농지 여부를 판단함에 있어 과세관청이 실제 경작면적을 지적공사에 측량의뢰하여 확인된 결과를 인정하고 있고, 「지적법」제24조 의 이해관계자는 토지소유자는 물론 매수의사가 있는 제3자 및 세무서장도 포함될 수 있으므로, 실제 지목을 확인하기 위한 처분청의 토지측량은 적법하며, 이에 근거하여 측량한 토지면적을 근거로 부과한 규정은 소득.수익.재산.행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용되어야 하는 바, 청구인이 감면신청한 쟁점토지의 실지 지목을 확인하기 위하여 토지측량을 하였고, 그 결과를 근거로 과세한 이 건 처분은 정당하다. (3) 청구인은 쟁점②토지에 대하여 스스로 양도소득세를 계산하여 신고하였고, 이에 대하여는 처분청이 새로운 처분을 한 사실이 없으므로 이 부분에 대한 청구주장은 불복대상이 될 수 없다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁 점 ① 이 건 과세처분이「국세기본법」에서 규정하는 세무조사권 남용금지의 원칙 등에 위배되어 취소대상인지 여부 ② 쟁점①토지에 대한 지적측량이 위법하므로 이 건 과세처분을 취소하여야 한다는 청구주장의 당부 ③ 쟁점②토지를 8년 이상 자경농지로 보아 양도소득세를 감면하여야 한다는 청구주장의 당부 나. 관련법령 (1) 국세기본법(2007.12.31. 법률 제8830호로 개정된 것) 제81조의2 【납세자권리헌장의 제정 및 교부】② 세무공무원은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 납세자권리헌장의 내용이 수록된 문서를 납세자에게 교부하여야 한다. 1.「조세범처벌절차법」의 규정에 의한 범칙사건(이하 “범칙사건”이라 한다)에 대한 조사를 하는 경우 2. 법인세의 결정 또는 경정을 위한 조사 등 부과처분을 위한 실지조사를 하는 경우 3. 사업자등록증을 교부하는 경우 4. 기타 대통령령이 정하는 경우 제81조의4 【세무조사권 남용 금지】① 세무공무원은 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 세무조사를 행하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니된다. 제81조의7 【세무조사의 사전통지와 연기신청】① 세무공무원은 국세에 관한 조사를 위하여 당해 장부ㆍ서류 기타 물건 등을 조사하는 경우에는 조사를 받을 납세자(납세자가 제82조의 규정에 의하여 납세관리인을 정하여 관할세무서장에게 신고한 경우에는 납세관리인을 말하며, 이하 이 조에서 같다)에게 조사개시 10일 전에 조사대상 세목, 조사기간 및 조사사유 기타 대통령령이 정하는 사항을 통지하여야 한다. 다만, 범칙사건에 대한 조사 또는 사전통지의 경우 증거인멸 등으로 조사목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. (2) 조세특례제한법(2005.12.31. 법률 제7839호로 개정된 것) 제69조 【자경농지에 대한 양도소득세의 감면】① 농지소재지에 거주하는 대통령령이 정하는 거주자가 8년 이상[괄호중략] 직접 경작한 토지로서 농업소득세의 과세대상(비과세ㆍ감면 및 소액부징수 대상을 포함한다)이 되는 토지 중 대통령령이 정하는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면한다. 다만, 당해 토지가 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역(이하 이 조에서 “주거지역 등”이라 한다)에 편입되거나「도시개발법」 그 밖의 법률에 의하여 환지처분전에 농지외의 토지로 환지예정지 지정을 받은 경우에는 주거지역등에 편입되거나 환지예정지 지정을 받은 날까지 발생한 소득으로서 대통령령이 정하는 소득에 한하여 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면한다. (3) 조세특례제한법 시행령(2008.10.7. 대통령령 제21064호로 개정된 것) 제66조 【자경농지에 대한 양도소득세의 감면】① 법 제69조 제1항 본문에서 "농지소재지에 거주하는 대통령령이 정하는 거주자"라 함은 8년[괄호중략] 이상 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역(경작개시 당시에는 당해 지역에 해당하였으나 행정구역의 개편 등으로 이에 해당하지 아니하게 된 지역을 포함한다)에 거주하면서 경작한 자를 말한다. 1. 농지가 소재하는 시·군·구(자치구인 구를 말한다. 이하 이 항에서 같다)안의 지역 2. 제1호의 지역과 연접한 시·군·구안의 지역 3. 해당 농지로부터 직선거리 20킬로미터 이내의 지역 ④ 법 제69조 제1항 본문에서 "대통령령이 정하는 토지"라 함은 취득한 때부터 양도할 때까지의 사이에 8년(제3항의 규정에 따른 경영이양보조금의 지급대상이 되는 농지를 한국농촌공사 또는 제2항의 규정에 의한 법인에게 양도하는 경우에는 3년) 이상 자기가 경작한 사실이 있는 농지로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한 것을 말한다. 1. 양도일 현재 특별시·광역시(광역시에 있는 군을 제외한다) 또는 시( 「지방자치법」 제3조 제4항의 규정에 의하여 설치된 도·농복합형태의 시의 읍·면지역을 제외한다)에 있는 농지중 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 주거지역·상업지역 및 공업지역안에 있는 농지로서 이들 지역에 편입된 날부터 3년이 지난 농지. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다. 가. 사업시행지역 안의 토지소유자가 1천명 이상이거나 사업시행면적이 기획재정부령으로 정하는 규모 이상인 개발사업지역(사업인정고시일이 동일한 하나의 사업시행지역을 말한다) 안에서 개발사업의 시행으로 인하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 주거지역·상업지역 또는 공업지역에 편입된 농지로서 사업시행자의 단계적 사업시행 또는 보상지연으로 이들 지역에 편입된 날부터 3년이 지난 경우 나. 사업시행자가 국가, 지방자치단체, 그 밖에 기획재정부령으로 정하는 공공기관인 개발사업지역 안에서 개발사업의 시행으로 인하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 주거지역·상업지역 또는 공업지역에 편입된 농지로서 기획재정부령으로 정하는 부득이한 사유에 해당하는 경우 2. 환지처분이전에 농지외의 토지로 환지예정지를 지정하는 경우에는 그 환지예정지지정일부터 3년이 지난 농지 ⑤ 제4항의 규정을 적용받는 농지는 「소득세법 시행령」제162조 의 규정에 의한 양도일 현재의 농지를 기준으로 한다.(단서 생략) ⑪ 제4항의 규정에 따른 경작한 기간을 계산함에 있어서 피상속인이 취득하여 경작한 기간은 상속인이 이를 경작한 기간으로 본다. 다만, 상속인이 상속받은 농지를 경작하지 아니한 경우에는 상속받은 날부터 3년이 되는 날까지 양도하는 경우에 한하여 피상속인이 취득하여 경작한 기간을 상속인이 경작한 기간으로 본다. ⑫ 법 제69조 제1항에서 "직접 경작"이라 함은 거주자가 그 소유농지에서 농작물의 경작 또는 다년성(多年性)식물의 재배에 상시 종사하거나 농작업의 2분의 1이상을 자기의 노동력에 의하여 경작 또는 재배하는 것을 말한다. (4) 조세특례제한법 시행규칙(2008.10.15. 기획재정부령 제36호로 개정된 것) 제27조 【농지의 범위 등】 ① 영 제66조 제4항 및 제67조 제3항의 규정에 의한 농지는 전ㆍ답으로서 지적공부상의 지목에 관계없이 실지로 경작에 사용되는 토지로 하며, 농지경영에 직접 필요한 농막ㆍ퇴비사ㆍ양수장ㆍ지소ㆍ농도ㆍ수로 등을 포함하는 것으로 한다. (5) 지적법(2008.2.29. 법률 제8853호로 개정된 것) 제32조 【지적측량의 목적과 대상】① 지적측량은 토지를 지적공부에 등록하거나 지적공부에 등록된 경계점을 지상에 복원할 목적으로 소관청 또는 지적측량수행자가 각 필지의 경계 또는 좌표와 면적을 정하는 측량으로 한다. ② 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 지적측량을 하여야 한다. 1. 제12조ㆍ제17조 내지 제19조ㆍ제22조ㆍ제23조 제1항ㆍ제24조 및 제26조 제1항의 경우에 측량을 필요로 하는 때 2. 제36조의 규정에 의하여 지적측량성과를 검사하는 때 3. 제38조 제1항의 규정에 의하여 지적기준점표지를 설치하는 때 4. 경계점을 지상에 복원함에 있어 측량을 필요로 하는 때 5. 그 밖에 국토해양부령이 정하는 경우에 해당하는 때 제35조 【지적측량의뢰 등】① 토지소유자 등 이해관계인은 제32조 제2항 제1호 및 제3호 내지 제5호의 사유로 지적측량을 하여야 할 필요가 있는 때에는 지적측량수행자에게 해당 지적측량을 의뢰하여야 한다. ② 지적측량수행자는 제1항의 규정에 의한 지적측량의뢰가 있는 때에는 지적측량을 실시하여 그 측량성과를 결정하여야 한다. ③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 지적측량의뢰 및 측량성과결정 등에 관하여 필요한 사항은 국토해양부령으로 정한다. 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구인은 2009.1.19. OOO에게 쟁점①토지내 분묘3기(묘번 1028～1030)에 대한 분묘이장비(분묘이전비, 석물이전비, 잡비, 이장보조비) 17,769천원을 신청하였고, 처분청은 쟁점①토지내 분묘에 대해 한국토지공사에 분묘이장비를 신청한 사실에 의거 쟁점①토지가 밭과 임야 및 묘지의 혼재로 쟁점①토지 전체를 농지로 볼 수 없다고 보아 대한지적공사에 국세부과 업무와 관련하여 지적현황측량을 의뢰하였으며, 이에 2009.8.31. 처분청에 회신한 OOO의 지적측량결과부에 의하면, 쟁점①토지가 포함된 OOO 전 4,959㎡에 대하여 전 2,010㎡, 임야 2,949㎡로 측량한 사실이 나타난다. (2) 한국토지공사가 수용으로 인해 2007년 1월 조사시에 촬영한 사진에는 쟁점①토지상에 묘지가 있는 것으로 나타나고 있다. (3) 쟁점①에 대하여 본다. (가) 청구인은 처분청이 사실상 세무조사를 실시하면서 조사대상자에게 이를 사전에 통지하지 아니하여 납세자의 권리를 침해하였고, 세무조사권 남용금지의 원칙 등을 위반하였으므로 이 건 과세처분을 취소하여야 한다고 주장한다. (나) 「국세기본법」제81조의2 에서 부과처분을 위한 실지조사를 하는 경우에는 납세자권리헌장을 교부하도록 규정되어 있고, 같은 법 제81조의7에서 세무공무원이 국세에 관한 조사를 위하여 당해 장부.서류 기타 물건 등을 조사하는 경우에는 조사를 받을 납세자에게 조사개시 10일 전에 세무조사를 사전통지하도록 규정하고 있다. (다) 살피건대, “세무조사”라 함은 납세의무자에게 조세탈루 등의 혐의가 있거나, 신고내용에 대한 적정성 검증을 위하여 장부.서류 기타 물건 등을 보다 종합적으로 검토 확인할 필요가 있는 경우에 종합적인 조사계획에 의하여 실시하는 검사활동을 말하고, “현지확인”이라 함은 단순한 과세자료 처리 등을 위하여 현지출장하여 사실관계 등을 부분적으로 확인하는 검사활동을 말하는 것으로 해석되는 바(국세청 조사사무처리규정 제2조 및 재산제세사무처리규정 제67조 등 참조), 이 건에 있어 처분청은 청구인이 8년 자경농지로 신고한 쟁점①토지가 실제 농지로 사용되었는지 여부를 확인하기 위하여 조사담당자를 현장에 보내 사실관계를 확인한 것으로, 이러한 활동을 「국세기본법」 제81조의2 , 제81조의4, 제81조의7 등에서 규정한 실지조사 내지는 세무조사와 동일시 하기는 어려워 보이므로 처분청이 이 건 현장확인을 실시하면서 청구인에게 납세자권리헌장 교부 및 세무조사사전통지 절차를 진행하지 아니한 것이 부적법함을 이유로 이 건 과세처분을 취소하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다(OOO, 2010.3.31. 같은 뜻). (4) 쟁점②에 대하여 본다. (가) 청구인은 세무서장이「지적법」규정에 의해 지적측량을 의뢰할 수 없는 등 세무서장이 의뢰하여 지적측량한 결과만으로는 지목과 면적 모두 아무런 법적 효력이 없는 점 등으로 조세부과의 목적으로 사용하기에는 부적합하다고 주장하고 있다. (나) 「지적법」제35조 제1항에서는 토지소유자 등 이해관계인은 같은 법 제32조 제2항 제1호 및 제3호 내지 제5호의 사유로 지적측량을 하여야 할 필요가 있는 때에는 지적측량수행자에게 해당 지적측량을 의뢰하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제32조에서는 지적측량의 목적과 대상을 규정하고 있다. (다) 살피건대, 「지적법」제35조 의 규정에서 이해관계인의 범위에 과세관청이 포함되어 있는지 여부가 명확하게 규정되어 있지 아니하지만, 납세의무자의 과세신고 내용의 적법성 여부를 확인하기 위하여 과세관청이 지적측량의뢰를 할 수 있고, 납세의무자도 이에 대하여 다툴 수 있다고 보는 것이 합리적이라고 판단되는바(조심 OOO, 2008.12.11. 참조), 쟁점①토지에 대한 지적측량의 위법함을 이유로 이 건 과세처분을 취소하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다. (5) 쟁점③에 대하여 본다. 「국세기본법」상 과세처분취소를 구하는 불복청구에서 그 심판의 대상은 과세표준신고서에 기재된 과세표준 및 세액의 객관적인 존부라 할 것이고, 그 과세표준 및 세액이 부적법하게 산정되었다고 내세우는 개개의 위법.부당사유는 납세자가 자기의 청구가 정당하다고 주장하는 공격방어방법에 불과하므로 불복청구 도중에 언제라도 변경이 가능하다고 할 것인바(조심 OOO 판결 참조), 이 건에 있어 처분청은 청구인이 당초 신고한 양도소득세의 과세표준을 증액하여 청구인에게 양도소득세를 추가로 고지하여 추가 고지된 세액의 범위내에서는 불복청구가 가능하다고 할 것이므로, 청구주장에 대하여도 본안심리를 하여야 할 것이지만, 청구인이 제시한 증빙자료만으로는 쟁점②토지가 「조세특례제한법」제69조 에서 규정하고 있는 8년 이상 자경농지에 해당하는지 여부가 확인되지 아니하므로 위 청구주장을 받아들일 수 없다고 판단된다. 4. 결 론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.