조심 2018중1640 (2018.06.18)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 2012.12.3. 개업(공동사업지분 50%)하여 OOO에 대지면적 399.7㎡, 연면적 659.37㎡의 공동주택 16세대(이하 “쟁점공동주택”이라 한다)를 신축·분양하였고, 분양수익이 발생한 2013년 귀속 종합소득세 신고시 2012년에 구건물을 철거하고 신축건물을 신축하는 과정에서 발생한 소액의 고철 등 부산물의 판매액이 당해 사업수입금액에 해당하는 것으로 보아, 단순경비율을 적용하여 추계로 계산한 금액을 소득금액으로 하고 건설업을 영위하였다 하여 중소기업특별세액감면을 적용하여 2013년 귀속 종합소득세 OOO천원을 신고·납부하였다.

나. 서울지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 청구인에 대한 개인통합조사를 실시한 결과, 부산물을 판매한 2012년이 아닌 쟁점공동주택의 신축·분양시점인 2013년에 사업을 개시한 것으로 보아, 청구인이 2013년 귀속 종합소득세 신고시 적용한 단순경비율을 배제하여 기준경비율에 의해 소득금액을 재계산하여야 하고, 청구인이 건설업을 영위하지 아니한 것으로 보아 중소기업특별세액감면을 부인하여야 한다는 취지로 처분청에 과세자료를 통보하였으며, 이에 따라 처분청은 2017.8.7. 청구인에게 2013년 귀속 종합소득세 OOO원을 경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2017.10.26. 이의신청을 거쳐 2018.3.8. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 구「부가가치세법 시행령」제6조 제3호에서는 ‘재화 또는 용역의 공급을 시작한 날’을 사업개시일로 규정하고 있을 뿐, 업종별로 어떠한 특정 재화 또는 용역의 공급을 시작한 날을 구분하여 규정하거나 단서 조항을 두고 있지는 아니하고, 구「부가가치세법」제14조 제2항에서 ‘주된 사업과 관련하여 우연히 또는 일시적으로 공급되는 재화 및 주된 사업과 관련하여 주된 재화의 생산 과정에서 필연적으로 생기는 재화의 공급은 별도의 공급으로 본다’고 규정하고 있으며, 재화란 재산적 가치가 있는 물건 및 권리를 말한다고 규정하고 있고, 「소득세법」 규정상 부산물판매수입이 당해연도 총수입금액에 해당한다는 것이 명확함에도, 주택신축판매업에 대하여만 ‘재화는 완성된 주택’을 의미하며, 부산물 판매수입이 토지의 원가에서 차감되는 것이라는 등의 처분청의 의견은 조세법률주의상 엄격해석의 원칙에 반하며, 납세자의 법적안정성과 예측가능성을 침해하는 위법한 것인바, 부산물의 판매 시점을 사업개시일로 보고, 부산물 판매수입을 자본적지출의 차감항목이 아닌 해당 과세연도의 총수입금액으로 봄이 타당하므로, 단순경비율 적용을 배제하여 청구인에게 종합소득세를 과세한 처분은 위법하다.

(2) 청구인은 건설면허를 대여받아 쟁점공동주택을 직접 시공하였고, 건설업 면허 대여는 현실적으로 통상적·관례적인 것으로, 청구인은 면허대여에 대하여 이미 검찰조사를 받고 벌금 부과 등 응분의 처벌을 받은 바 있으며, 「건설산업기본법」 위반 여부와 세법 적용의 문제는 별개의 문제로 다뤄져야 할 것이고, 청구인은 해당 건설공사 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하였다고 봄이 타당하므로, 「조세특례제한법」(한국표준산업분류) 상 건설업에 해당함에도, 중소기업특별세액감면을 부인하여 청구인에게 종합소득세를 과세한 처분은 위법하다.

나. 처분청 의견

(1) 주택신축판매업의 경우 주택을 신축하여 이를 다른 사람에게 분양하여 수입을 얻을 때 비로소 재화나 용역의 공급이 시작되었다고 볼 수 있고, 따라서 쟁점공동주택을 신축하여 판매한 때를 사업의 개시일로 보아야 하므로(조심 2015전1189, 2015.5.11., 같은 뜻임), 단순경비율의 적용을 배제하고 종합소득세를 과세한 처분은 정당하다.

(2) 조사 당시 직접 건설 활동을 수행하였다는 것을 입증할 수 있는 자료 등을 요청하였으나, 청구인은 쟁점공동주택 건설용역을 직접 수행함에 필요한 토공사, 골조, 인테리어 등 세부공사를 위한 자재매입, 부분하도급 등에 대한 증빙 등을 제출하지 못하고 있고, 그 밖에 청구인이 직접 쟁점공동주택을 시공하였음을 입증할 수 있는 자료를 제출한 사실이 없으며, 현행법상 연면적 661㎡ 이하 주거용 건축물 중 「건축법」상 공동주택은 건설업면허를 소지한 전문건설업자가 시공하여야 하므로 건설업 면허가 없는 청구인이 직접 쟁점공동주택을 건설하였다고 보기 어려우므로, 청구인이 영위한 업종은 건설업이 아닌 부동산 개발 및 공급업에 해당한다고 봄이 타당한바, 중소기업특별세액감면을 배제하여 종합소득세를 과세한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 단순경비율의 적용을 배제하여 종합소득세를 과세한 처분의 당부

② 청구인이 건설업이 아닌 부동산 개발 및 공급업을 영위한 것으로 보아 중소기업특별세액감면을 배제하고 종합소득세를 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1) 소득세법 시행령

제143조【추계결정과 경정】④ 제3항 각 호 외의 부분 단서에서 "단순경비율 적용대상자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다.

1. 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 사업자

2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자

나. 제조업, 숙박 및 음식점업, 전기·가스·증기 및 수도사업, 하수·폐기물처리·원료재생 및 환경복원업, 건설업(비주거용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다), 운수업, 출판·영상·방송통신 및 정보서비스업, 금융 및 보험업, 상품중개업 : 3천600만원

제208조【장부의 비치·기록】⑤ 법 제160조 제2항 및 제3항에서 "대통령령으로 정하는 업종별 일정 규모 미만의 사업자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다. 다만, 제147조의3 및 「부가가치세법 시행령」 제109조 제2항 제7호에 따른 사업자는 제외한다.

2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자. 다만, 업종의 현황 등을 고려하여 기획재정부령으로 정하는 영세사업의 경우에는 기획재정부령으로 정하는 금액에 미달하는 사업자로 한다.

나. 제조업, 숙박 및 음식점업, 전기·가스·증기 및 공기조절 공급업, 수도·하수·폐기물처리·원료재생업, 건설업(비주거용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다), 운수업 및 창고업, 정보통신업, 금융 및 보험업, 상품중개업 : 1억5천만원

다. 법 제45조 제2항에 따른 부동산임대업, 부동산업(제122조 제1항에 따른 부동산매매업은 제외한다), 전문·과학 및 기술서비스업, 사업시설관리·사업지원 및 임대서비스업, 교육서비스업, 보건업 및 사회복지서비스업, 예술·스포츠 및 여가 관련 서비스업, 협회 및 단체, 수리 및 기타 개인서비스업，가구내 고용활동 : 7천500만원

(2) 부가가치세법

제9조【재화의 공급】① 재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 따라 재화를 인도(引渡)하거나 양도(讓渡)하는 것으로 한다.

제15조【재화의 공급시기】① 재화가 공급되는 시기는 다음 각 호의 구분에 따른 때로 한다.

2. 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우 : 재화가 이용가능하게 되는 때

(3) 부가가치세법 시행령

제6조【사업개시일의 기준】법 제5조 제2항에 따른 사업 개시일은 다음 각 호의 구분에 따른다. 다만, 해당 사업이 법령 개정 등으로 면세사업에서 과세사업으로 전환되는 경우에는 그 과세 전환일을 사업 개시일로 한다.

1. 제조업 : 제조장별로 재화의 제조를 시작하는 날

2. 광업 : 사업장별로 광물의 채취·채광을 시작하는 날

3. 제1호와 제2호 외의 사업 : 재화나 용역의 공급을 시작하는 날

(4) 조세특례제한법

제2조【정의】③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「통계법」 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다. 다만, 한국표준산업분류가 변경되어 이 법에 따른 조세특례를 적용받지 못하게 되는 업종에 대해서는 한국표준산업분류가 변경된 과세연도와 그 다음 과세연도까지는 변경 전의 한국표준산업분류에 따른 업종에 따라 조세특례를 적용한다.

제7조【중소기업에 대한 특별세액감면】① 중소기업 중 다음 제1호의 감면 업종을 경영하는 기업에 대해서는 2017년 12월 31일 이전에 끝나는 과세연도까지 해당 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 제2호의 감면 비율을 곱하여 계산한 세액상당액을 감면한다. 다만, 내국법인의 본점 또는 주사무소가 수도권에 있는 경우에는 모든 사업장이 수도권에 있는 것으로 보고 제2호에 따른 감면 비율을 적용한다.

1. 감면 업종

사. 건설업

2. 감면 비율

나. 소기업이 수도권에서 제1호에 따른 감면 업종 중 도매업 등을 제외한 업종을 경영하는 사업장 : 100분의 20

(5) 건설산업기본법

제41조【건설공사 시공자의 제한】① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선(대수선)에 관한 건설공사는 건설업자가 하여야 한다. 다만, 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물은 건설업자가 아닌 건축주도 직접 시공할 수 있다.

1. 연면적이 661제곱미터를 초과하는 주거용 건축물

2. 연면적이 661제곱미터 이하인 주거용 건축물로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우

가. 「건축법」에 따른 공동주택

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인의 사업자등록내역은 아래 <표1>과 같다.

<표1> 청구인의 사업자등록내역

OOO

(2) 청구인은 2012.12.4. 착공하여 2013.6.27. 사용승인을 받았고, 건축물대장의 주요 내용은 아래 <표2>와 같다.

<표2> 집합건축물대장의 주요 내용

OOO

(3) 청구인의 2013년 귀속 종합소득세 단순경비율에 의한 추계신고내역과 조사청의 경정내역은 아래 <표3>과 같다.

<표3> 종합소득세 신고 및 경정내역

OOO

(4) 청구인이 제출한 부산물 판매액 관련 증빙서류에 의하면 청구인은 2012.12.13. 강원철재에 공급가액 OOO천원 상당의 고철 등을 공급한 것으로 나타난다.

(5) 쟁점공동주택 건설 관련 분양수입금액 및 필요경비 내역은 아래 <표4>와 같다.

<표4> 분양수입금액 및 필요경비 내역

OOO

(6) 한국표준산업분류에 의하면 ‘주거용 건물 건설업(4111)’은 ‘단독 및 다세대 주택, 아파트 등의 주거용 건물을 건설하는 산업활동’을 말하고, ‘직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사분야별로 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우’에는 ‘종합건설업(41)’에 해당하며, ‘직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물 건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설하고, 이를 분양 · 판매하는 산업활동’은 ‘주거용 건물 개발 및 공급업(68121)’에 해당하는 것으로 확인된다.

(7) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저, 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 부산물 매각액이 수입금액에 해당한다는 주장이나, 대부분이 기존 건물을 철거할 때 발생한 것이고, 동 철거는 토지의 가치를 증가시키는 것이므로 토지가액에서 차감하여야 할 대상이지 이를 수입금액에 계상하기는 어려워 보이는 점, 고철 등의 매각액이 계속성 있는 사업활동에서 발생한 것으로 보기는 어려워 단순경비율의 적용대상을 판정하는 경우 기준이 되는 수입금액으로 인정되지는 않는 점, 사업 개시일은 설립등기일이나 사업자등록일 등의 형식적인 기준이 아니라 사업의 준비가 끝나고 본래의 목적사업을 수행하거나 그러할 수 있는 상태인지 실질적인 기준으로 판단(대법원 1995.12.8. 선고 94누15905 판결, 같은 뜻)하여야 할 것이고, 「부가가치세법 시행령」제6조에서 사업 개시일은 재화나 용역의 공급을 시작하는 날로 한다고 규정하고 있어 청구인의 사업 개시일은 쟁점공동주택을 판매한 2013년으로 보이는 점 등에 비추어 2013년 수입금액의 산정시 청구인이 「소득세법 시행령」제143조 제4항의 단순경비율 적용대상자에 해당되지 않는 것으로 보아 종합소득세를 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(8) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인은 건설업을 영위하였다고 주장하나, 분양수입금액 대비 필요경비가 7.2%의 소액으로, 대부분이 시공사에게 지급된 것으로 확인되고, 청구인은 건설용역을 직접 수행함에 필요한 토공사, 골조, 인테리어 등 세부공사를 위한 자재매입, 부분하도급 등에 대한 증빙 등을 제출하지 못하고 있으며, 그 밖에 청구인이 직접 쟁점공동주택을 시공하였음을 입증할 수 있는 자료를 제출한 바 없는 점, 현행법상 연면적 661㎡ 이하 주거용 건축물 중 「건축법」상 공동주택은 건설업면허를 소지한 전문건설업자가 시공하여야 하므로 건설업 면허가 없는 청구인이 직접 쟁점공동주택을 건설하였다고 보기 어려운 점, 청구인은 건설업면허도 없을 뿐만 아니라 이 건 건설공사와 관련하여 전문인력을 고용한 사실도 확인되지 아니한바, 청구인이 쟁점공동주택 건설공사를 총괄적인 책임 하에 건설할 인적·물적시설이나 능력을 갖추었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 청구인이 부동산 개발 및 공급업을 영위한 것으로 보아 중소기업특별세액감면의 적용을 배제하고 종합소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.