서면-2020-법인-1591 (2020.04.29)

1. 질의내용

○ 법인의 대표이사가 사임한 후 실제로 퇴직급여를 지급받고 고문으로 근무하는 경우에 현실적인 퇴직에 해당하는지 여부

2. 사실관계

○질의법인의 대표이사는 대표이사는 물론 이사의 직위에서도 사임한 후 실제로 임원퇴직급여를 지급받고 정규직이 아닌 고문으로 일 4시간 정도 근무할 예정이며

- 당초 대표이사로 근무하는 동안 월 △△백만원의 급여를 받았으나 고문으로 근무하는 경우 월 △백만원의 급여를 받을 예정임

3. 관련법령

○법인세법 제26조【과다경비 등의 손금불산입】

다음 각 호의 손비 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 과다하거나 부당하다고 인정하는 금액은 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다.

1. 인건비

2. 복리후생비

3. 여비(旅費) 및 교육ㆍ훈련비

4. 법인이 그 법인 외의 자와 동일한 조직 또는 사업 등을 공동으로 운영하거나 경영함에 따라 발생되거나 지출된 손비

5. 제1호부터 제4호까지에 규정된 것 외에 법인의 업무와 직접 관련이 적다고 인정되는 경비로서 대통령령으로 정하는 것

○ 법인세법 시행령 제44조【퇴직급여의 손금불산입】

① 법인이 임원 또는 직원에게 지급하는 퇴직급여(「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제5호에 따른 급여를 말한다. 이하 같다)는 임원 또는 직원이 현실적으로 퇴직(이하 이 조에서 "현실적인 퇴직"이라 한다)하는 경우에 지급하는 것에 한하여 이를 손금에 산입한다.

② 현실적인 퇴직은 법인이 퇴직급여를 실제로 지급한 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 포함하는 것으로 한다.

1. 법인의 직원이 해당 법인의 임원으로 취임한 때

2. 법인의 임원 또는 직원이 그 법인의 조직변경·합병·분할 또는 사업양도에 의하여 퇴직한 때

3.「근로자퇴직급여 보장법」 제8조제2항에 따라 퇴직급여를 중간정산하여 지급한 때(중간정산시점부터 새로 근무연수를 기산하여 퇴직급여를 계산하는 경우에 한정한다)

4. 삭제 <2015.2.3>

5. 정관 또는 정관에서 위임된 퇴직급여지급규정에 따라 장기 요양 등 기획재정부령으로 정하는 사유로 그 때까지의 퇴직급여를 중간정산하여 임원에게 지급한 때(중간정산시점부터 새로 근무연수를 기산하여 퇴직급여를 계산하는 경우에 한정한다)

○ 법인세법 시행령 제40조【접대비의 범위】

① 주주 또는 출자자(이하 "주주등"이라 한다)나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직무에 종사하는 자(이하 "임원"이라 한다) 또는 직원이 부담하여야 할 성질의 접대비를 법인이 지출한 것은 이를 접대비로 보지 아니한다.

1. 법인의 회장, 사장, 부사장, 이사장, 대표이사, 전무이사 및 상무이사 등 이사회의 구성원 전원과 청산인

2. 합명회사, 합자회사 및 유한회사의 업무집행사원 또는 이사

3. 유한책임회사의 업무집행자

4. 감사

5. 그 밖에 제1호부터 제4호까지의 규정에 준하는 직무에 종사하는 자

○ 상법 제401조의2【업무집행지시자 등의 책임】

① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 지시하거나 집행한 업무에 관하여 제399조ㆍ제401조 및 제403조의 적용에 있어서 이를 이사로 본다.

1. 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자

2. 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자

3.이사가 아니면서 명예회장ㆍ회장ㆍ사장ㆍ부사장ㆍ전무ㆍ상무ㆍ이사 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자

② 제1항의 경우에 회사 또는 제3자에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 이사는 제1항에 규정된 자와 연대하여 그 책임을 진다.

4. 관련사례

○ 법인세법 기본통칙 26-44…1【현실적인 퇴직의 범위】

① 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 현실적인 퇴직으로 한다.

1. 법인의 직영차량 운전기사가 법인소속 지입차량의 운전기사로 전직하는 경우

2. 법인의 임원 또는 사용인이 사규에 의하여 정년퇴직을 한 후 다음날 동 법인의 별정직 사원(촉탁)으로 채용된 경우

3. 합병으로 소멸하는 피합병법인의 임원이 퇴직급여지급규정에 따라 퇴직급여를 실제로 지급받고 합병법인의 임원이 된 경우

4. 법인의 상근임원이 비상근임원으로 된 경우

② 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 현실적인 퇴직으로 보지 아니한다.

1. 임원이 연임된 경우

2. 법인의 대주주 변동으로 인하여 계산의 편의, 기타 사유로 전사용인에게 퇴직급여를 지급한 경우

3. 외국법인의 국내지점 종업원이 본점(본국)으로 전출하는 경우

4. 정부투자기관 등이 민영화됨에 따라 전종업원의 사표를 일단 수리한 후 재채용한 경우

5.「근로자퇴직급여 보장법」제8조 제2항에 따라 퇴직급여를 중간정산하기로 하였으나 이를 실제로 지급하지 아니한 경우. 다만, 확정된 중간정산 퇴직급여를 회사의 자금사정 등을 이유로 퇴직급여 전액을 일시에 지급하지 못하고 노사합의에 따라 일정기간 분할하여 지급하기로 한 경우에는 그 최초 지급일이 속하는 사업연도의 손금에 산입한다.

○ 사전-2019-법령해석법인-0562, 2019.11.05.

귀 사전답변 신청의 사실관계와 같이, 법인의 등기이사로 재직하던 자가 사임하여 해당 법인으로부터 임원 퇴직급여를 실제 지급받고 다시 직원으로 근무하는 경우에는「법인세법 시행령」제44조제1항에 따른 현실적인 퇴직으로 보는 것입니다.

다만, 해당 법인이 그 등기이사에게 퇴직급여를 지급한 것이 자금을 대여하기 위한 목적이라고 인정되는 경우에는 업무무관 가지급금으로 보는 것으로, 귀 질의가 이에 해당되는지 실제 내용에 따라 사실판단할 사항입니다.

○ 법인세과-1083, 2010.11.22.

귀 법인의 임원이 퇴직하고 사용인으로 재입사하면서 당해 법인이 임원 퇴직급여를 실제 지급한 경우 「법인세법 시행령」 제44조제1항에 따라 현실적인 퇴직에 해당하는 것으로, 같은 조 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액 이내의 퇴직급여는 손금에 산입하는 것입니다.

다만, 임원에서 퇴직하고 사용인으로 재입사하는 과정을 통하여 퇴직급여를 지급한 것이 그 임원에게 자금을 대여하기 위한 목적이라고 인정되는 경우에는 업무무관 가지급금으로 보는 것으로, 귀 질의가 이에 해당되는지 실제 내용에 따라 사실판단할 사항임

○ 법인22601-1691, 1986.05.26.

법인의 임원이 현실적으로 퇴직함에 따라 당해법인이 법인세법시행령 제34조의 규정에 의하여 지급하는 퇴직금은 당해 법인의 소득금액계산상 손금에 산입하는 것이나, 귀 질의의 경우는 법인이 위촉한 고문직의 직제상 성격. 고문의 담당업무. 근로의 제공정도 및 고문퇴직시의 퇴직급여지급기준등을 종합적으로 참고하여 현실적퇴직여부를 판단하여야 하는 것임.

○ 법인46012-2688, 1998.09.21.

법인의 임원이 주주총회 결의에 의하여 퇴임하고 사용인으로 계속 근무시 법인이 퇴직금지급규정에 따라 실지로 퇴직금을 지급하는 경우에는 법인세법시행규칙 제13조 제4항(법인세법시행령 제44조제2항)의 규정에 의하여 현실적인 퇴직에 해당한다.

○ 법인1264.21-3074, 1984.09.25.

1. 질의 1의 경우 법인의 임원이 임원직을 사임하고 사용인이 된 경우 퇴직급여지급규정에 의하여 퇴직금을 실지로 지급한 때에는 법인세법 시행령 제34조 제1항의 현실적인 퇴직으로 하는 것이며

2. 질의 2의 경우 주주인 임원(법인세법 시행령 제31조의 2에 의한 소액주주인 임원제외)의 퇴직금은 법인세법 시행령 제34조 제2항의 규정에 의한 범위내에서 퇴직급여충당금과 상계하지 아니하고 직접 손비로 처리할 수 있는 것임.

내국법인의 대표이사가 대표이사를 사임한 후에 임원퇴직급여를 수령하고 사실상 임원이 아닌 고문으로 다시 근무하는 경우에는「법인세법 시행령」제44조 제1항에 따른 현실적인 퇴직에 해당하는 것이나
귀 질의의 경우 고문이 사실상 임원에 해당하는지 여부는 해당 내국법인의 내부직제, 담당업무 및 전결권의 범위, 급여 기준 등을 종합적으로 고려하여 판단할 사항입니다.