대법원 4288민상27 (1955.08.04)

집행정지 가처분과 그 효력의 존속시기

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박현각

【원심판결】 서울고등법원 1954. 11. 2. 선고 54민공325 판결

【주 문】

본건 상고를 기각한다

상고소송비용은 피고의 부담으로 한다

【이 유】 피고소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결은 기 이유에 있어서 「성립에 다툼이 없는 을 제3호증 급 갑 제2호증의 기재내용에 의하면 피고주장 본건 임대차 행정처분은 단기 4287년 7월 5일 서울고등법원으로부터 본안 소송판결시까지 기 집행을 정지한다는 가처분 결정이 있었든 바 기후 동년 9월29일 동 법원 우 본안소송에서 피고가 패소판결을 수하였음으로 전기 집행정지가처분은 기 효력이 소멸에 귀하였다는 바 인정할 수 있음으로 차에 관한 피고주장은 이유없다」고 판시하면서 행정소송법 제10조에 의한 집행정지 가처분(을 제3호증)이 행정소송 본안 제1심판결과 동시 기 효력이 소멸에 귀하는 것이라고 판단하였다 그러나 이와 같은 판단은 행정소송법 제10조동법 제14조 및 민사소송법 제755조 이하의 각 규정에 의하여 인정되는 가처분결정의 효력을 오해하고 이것을 부당하게 제한하려는 것이라고 하지 않을 수 없다 대체 가처분결정은 당해 본안소송의 판결확정시까지 기 효력을 존속시키는 것이 기 제도상으로 보아 가장 타당할 것이며 을 제3호증에 「본안판결시까지」로 제한해석할 필요는 없는 것이다 적어도 본안 행정소송이 수료될 시까지는 가처분의 효력이 존속되어야 할 것이며 이것이 1심판결에 대하여 다시 상고심의 판단을 받을 수 있도록한 행정소송제도에 비취어 가장 적절한 해석일 것이다 만일 그러치 아니한다면 상고심에서 갱히 집행정지의 가처분을 하여야 한다는 불편이있을 것은 물론 상고심 판단보다 도리혀 하급심판단을 중시하게 되는 불합리한 결과를 초래하게 되는 까닭이다 피고는 원고와 관재국간에 성립된 본건 건물에 대한 임대차계약은 위법이라고 주장하여 기 취소를 구하는 행정소송을 제기하면서 전시 임대차계약 집행정지처분을 한 것이니 적어도 우 행정소송본안 종료시까지는 원고와의 임대차계약은 기 집행이 일시 정지될 것이며 이한도내에서는 원고도 임대차계약을 빙자하여 본건과 같은 명도청구를 할수 없는 것이다 원심이 이와 반대의 판단을 한 것은 법의 해석을 그릇한 것이 아니면 심리부진의 위법이 있는 것이라 함에 있다

심안컨대 「가처분에 의한 집행정지의 효력은 당해 가처분결정의 주문에 소정된 시기까지 존속하는 것이고 그 시기의 도래와 동시에 그 효력이 당연히 소멸되는 것이다」 원판결 이유에 의하면 「성립에 다툼이 없는 을 제3호증 급 갑 제2호증의 기재내용에 의하면 피고주장 본건 임대차 행정처분은 단기 4287년 7월 5일 서울고등법원으로부터 본안 소송판결시까지 그 집행을 정지한다는 가처분결정이 있었든 바 그 후 동년 9월 29일 동 법원 본안 소송에서 피고가 패소판결을 수하였음으로 전기 집행정지가처분은 기 효력이 소멸에 귀하였음을 인정할수 있다」하여 소론 집행정지가처분의 효력이 단기 4287년 9월 29일 본안 소송판결과 동시에 소멸되었다고 단정하였든바 가처분결정서인 을 제3호증의 기재내용을 검토컨대 주문에 「본원 단기 4287년 행 제103호 본안 소송판결시까지 그 집행을 정지함」이라 되어 있어 당해 법원의 본안 소송판결시까지 집행을 정지한다함이 명백하고 소론과 같이 본안 행정소송이 종료될 시까지 가처분의 효력이 존속한다고는 해석할 수 없으며 본안 소송판결서인 갑 제2호증에 의하면 본안 소송판결이 단기 4287년 9월29일 언도되었음이 명백하므로 원판결은 정당하고 논지는 독자적 견해로써 이유없다

동 상고이유 제2점은 원심판결이 기 이유로써 인용한 제1심판결은 기 이유에있어서 「성립에 다툼이 없는 갑 제1호 등기재에 의하면 원고는 단기 4286년 9월 9일 귀속재산인 본건 계쟁건물에 관하여 서울특별시 관재국과 임대차계약을 체결하여 우 건물에 대한 정당한 임차권자가 되었음을 인정할 수 있다 피고는 8.15해방 직후부터 우 건물에 입주한 이래 선량한 연고자로서 우 건물을 점유관리하여 왔던 바 단기 4286년 9월에 서울특별시 관재국장은 피고의 연고권을 침해하여 하등 연고관계가 없는 원고에게 우 건물을 임대하였으나 동 임대차계약은 위법처분이므로 피고는 소청심의회에 소청을 제기하였고 또 행정소송도 제기하였다 그러므로 원고의 임대차계약은 조만간 취소될 운명에 있는 바 원고는 이러한 미확정한 임차권에 기하여 피고에게 우 건물의 즉시명도를 구함은 부당하므로 이에 응할 수 없다고 항쟁하나 전시 인정과 같이 원고가 우 건물에 대한 정당한 임차권자이므로 피고의 항쟁은 그 이유없음에 귀착한다

그리고 우 건물을 피고가 점유하고 있음은 당사자간에 다툼이 없음으로 서상인정에 의하여 피고는 원고에게 우 건물명도의 의무있다 할 것이다」라고 판시하여 피고에게 명도를 명하였다 그러나 우 판결은 다음과 같은 오류가 있다 즉 원심은 갑 제1호증에 의하여 원고가 임차인이 되었다는 사실과 피고가 본건 가옥을 점유한다는 사실만을 인정함으로서 피고가 원고에게 본건 계쟁건물을 명도할 의무가 있다고 판단하였으나 도대체 부동산상의 제권리를 취득한자는 등기를 완료함으로써 제3자에 대항할 수 있는 것이며 본건 원고가 임차권을 가졌다해도 등기를 경하지 못하였으니 원고에게 무조건 대항할 수 없는것이다 그러므로 원고가 피고에게 명도를 요구하고 피고가 이에 응할 의무가 있다고 판단하랴 하거든 반드시 일보를 전진하여 원고자신이 등록을 경하였든가 혹은 권한있는 타인의 권리를 대위한다든가 또는 후자의 경우라면 다시 해대위의 요건이 구비되어 있든가 등등의 일연의 근거가 있어야 할 것이며 원심은 응당 이에 대한 설명과 판단이 있어야 할 것이다 그럼에도 불구하고 1심판결은 차등문제에 대한 하등의 고려없이 막연히 원고가 임차인이라는 점과 피고가 점유하는 사실만으로서 명도를 명한 오류를 범하였으며 원심 역시 1심판결이유를 인용함으로서 다시 오류를 반복하였다 결국 원심판결은 이유불비이며 심리부진의 위법이 있다고 하지 않을 수 없어 파훼를 면치 못할 것이라함에 있다 그러나 원판결이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 제1심이 피고의원고에 대한 본건 건물의 명도의무를 인정함에 있어서 그 설시가 간략하여 충분치 않음은 소론과 같으나 제1심 판결의 취지가 그 사실적시와 같이 본건 건물의 임차권자로서 임대인인 국을 대위하여 본건 건물의 점유자인 피고에게 그 명도를 청구하는 원고청구에 대하여 원고가 국으로 부터 본건 건물에 대한 임차권을 정당히 취득하였다는 사실과 피고가 본건 건물을 점유중에 있다는 사실을 인정하여 임차인인 국을 대위하여 피고에게 본건 건물의 명도 청구하는 본건 원고 청구는 정당하다 함에 있음이 용이하게 간취되므로 원심이 차를 인용하여 피고청구를 인용하였음은 정당하며 결국 논지는 이유없다

따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 이를 기각함이 가하다 인정하고 민사소송법 제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉