대법원 4293형상57 (1960.04.05)

국가보안법(법률 제10호) 제1조의 제3호의 「가입죄」와 즉시범

【상고인, 피고인】

【원심판결】제1심 서울지방, 제2심 서울고등

【이 유】 직권으로서 노동당 가입죄에 대한 원판시 법률 적용점에 관하여 심안컨대 본원 종전의 판례취지(단기 1959년 형상 제168호 피고인공소외인에 대한 국가보안법 위반사건의 동년 7월 선고 판결참조)에 의하면 '구 국가보안법 시행당시에 범한 가입죄는 탈퇴가 없는한 신 국가보안법 시행후에 있어서도 그 상태가 계속되는 소위 계속범이라 할 것이나 오직 그 처벌에 있어서는 피고인의 이익 및 형법 불소급의 원칙의 정신에 감하여신 국가보안법 부칙 제1조 단서형법부칙 제4조 제1항에 의하여 형이 경한구 국가보안법 제1조 제3호를적용 처단할 것이요 중한 신 국가보안법을 적용 처단할 것이 아니다'라는 견해를 유지하여 왔던 것이다 그러나 다시 근본문제에 도라가 가입죄의 본질에 관하여 고찰하건대 원래 가입죄는 계속범이 아니고 그 가입절차 완료로서 동범죄행위는 종료되고전형적 계속범인 체포감금죄에 있어서와 같이 다소 어느정도 범행 자체상태의 시간적 계속을 필요로 하는 것이 아닌 일종의 즉시범에 속한다고 해석함이 타당하다 할 것이다 이를 다시 상설하면 가입죄에 있어서의 가입절차는 다종으로 상상할수 있으나 만일 구술에 의할 때에는 그 의사의 진술(의사표시)을 상대방이 요지하고 이를 승인하였거나 승인하였다고 볼 수있을 경우에 서면에 의할 때에는 가입 취지의 서면이 상대방에 제출되여 승인하거나 승인하였다고 볼 수 있을 경우에 각 그 절차(가입행위)는 완료되고 이와 동시에 가입죄의 구성요건은 완전 충족되어 범죄행위는 종료되었다할 것이요 그 이상의 별다른 요건의 존재 및 그 충족을 필요로 하지 아니 한다 할 것이므로 가입절차 완료후에 있어서는 가입절차 자체에 대한 상태 계속의 관념을 용납할 여지가 없다 할 것임에 반하여 체포죄에 있어서는 불법하게 타인의 신체를 포악하는 동시에 이를 방괄한다면 폭행 또는 협박등의 별개죄가 성립함은 론외로 하고 자유구속 상태의 시간적 계속이 있다 할 수 없으므로 체포죄는 성립될 수 없다 할 것이며 또 감금죄에 있어서도 타인을 불법하게 실내에 인입하는 동시에 퇴거 시키거나 언제든지 자유로히 태거할수 있도록 문호를 개방한다면 폭행 또는 협박등의 별개죄가 성립함은 론외로하고 자유구속상태의 시간적 계속이 있다 할 수 없으므로 감금죄는 성립될 수 없다할 것이니 즉시범과 계속범은 서상과 같이 그 본질에 있어서 다르다할 것이요 따라서 가입죄에 있어서는 그 가입절차의 완료로서 완성되고 체포감금죄와 같이 가입절차 그 자체의 시간적 계속을 필요로 하지 아니하므로 이는 계속범이 아니요 즉시범이라 할 것이다 론자 혹은 가입죄에 있어서도 그탈퇴가 없는 한 결사또는 집단의 구성원으로서의 불법상태가 계속내는 것이아니냐고 반박할지 모르나 론자의 소위 구성원인 불법상태의 계속을 분석하면 이는 가입절차 행위자체의 계속이 아니라 가입행위 종료후에 있어서의 죄책의 지속상태에 불과하다 할 것이니이는 마치 절도나 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 영득침범한 죄책의 지속과 다를 것이 없고 양자 공히 공소권소멸 사유가 발생할 때까지 동 죄책은 지속된다 할 것이므로 계속범에 있어서의 불법상태의 계속과 구별하여야 할 것이다 그러므로 종래에 있어서의 가입죄를 계속범으로 관념하여온 것은 그 범죄행위 즉 가입죄의 결과로 인한 불법성(죄책)의 지속상태와 계속범에서 운하는 범행자체의 계속 상태와를 혼동하였거나 그렇지 아니하면 가입죄의 본질을 정해치 못한 까닭이다 할 것이므로 본원 연합부는 가입죄에 대한 종전의 판례 취지를 변경하여 전시와 같이 즉시범으로 해석하는 바이다 과연 그렇다면 구 국가보안법 시행당시 범한 가입죄에 대하여는신 국가보안법 부칙 제1조 단서에 의하여 구 국가보안법 가입죄에 관한 법조를 적용 처단하여야 할 것이요 구 국가보안법 시행전에 이미 가입한 자에 대하여는 그 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 경우의 행위에 해당한다 할 것이므로 무죄(형법 제1조 제1항헌법 제23조 참조)라 할 것인바 원판결에 의하면 원심은 그 판시 가입죄에 대하여신 국가보안법부칙 제1조 단서구 국가보안법 제1조 제3호를 적용 처단하였으나 본건 공소장 기재에 의하면 피고인이 노동당에 가입한 일자는 구 국가보안법시행전(구 국가보안법 시행일은 단기 1958년 12월 1일)인 단기 1957년 8월 28일이므로 전시 형법불소급 원칙이론에 의하여 무죄임에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원판결은 결국 위법함을 면치 못할 것이다

대법관 조용순(재판장) 김두일 김갑수 배정현 고재호 백한성 오필선 김연수