대법원 4292행상20 (1960.09.30)

가. 치안당국의 지시명령에 위배한 경찰서장의 목욕탕 영업허가

나. 특정인에 대한 목욕탕 영업허가 취소처분의 취소청구 행정소송과 한국욕탕조합연합회의 당사자 적격

【원고, 피상고인】 한국욕탕조합연합회외 1인

【피고, 상고인】 동인천 경찰서장

【원심판결】 제1심서울고등 1957. 12. 9. 선고 57행163

【이 유】제1,2점에 대하여 무릇 오인은 직업선택에 대한 자유를 형유하며 이 자유는 질서의 유지 또는 공공의 복리를 위하여 필요한 경우가 아니면 법률에 의하여서도 제한하지 못하는 것이 헌법의 정한 바이라 이 원칙은 직업의 종류에 따라서 다를배 없을 것인 바 불특정한 다수내객을 상대로 하는 소위 접객업에 있어서는 그 영업시설여하가 직접 공익에 미치는 영향이 지대하다 할지니 이에 행정상 취췌의 필요가 있다 할 것이다 그러한 고로 목욕탕영업에 있어서는 과거 일정시에 소위 경무국령으로 탕옥 영업취췌 규칙을 제정하여 탕옥시설의 규모와 업자의 업무상 주의사항을 규정하고 조건을 구비한 자는 영업장소 소재지 경찰서장에게 원출하여 허가를 수할 것을 명하였으니 동 규칙에 용어는 비록 허가라 하였으나 그 기본성질은 취췌해제에 불과한 것인즉 동 규칙 소요의 각 조건을 구비하여 원출하는 자에 대하여는 당해 경찰서장은 반드시 허가하여야 할 것으로 해석함이 동규칙 내지 헌법정신에 조감하여 타당하다 할 것이다 연이 왕시에 간간 허가관청 내지 그 감독기관에서 업자상호간의 이해조절을 위하여 업자의 원수 또는 장소 호상간의 거리를 제한하는 예규 내지 통첩등을 제정한 사례가 허다하였으며 본건에 있어서 단기1956년6월19일 내무부치안국장 명의로 각 시도 경찰국장에게 대하여 발한 '욕탕업소 상호거리 제한 변경에 관한 지시(갑 제6호증 참조)도 그 사례의 하나이다 연즉 그 지시는 서상의 법리로 보아서 경찰사무 취급에 대한 일종의 내부 훈시에 불과한 것으로 해석되므로 경찰서장이 목욕탕영업을 허가함에 제하여 전시 지시에 위배하였다 할지라도 동 허가행위를 즉시 위법이라 논단하지 못할 것이 명백한 바 원판결에 의하면 원심은 피고의 소외 함종태에 대한 목욕탕 허가가 전시치안국장의 지시 명령 취지에 위배되는 것이라 하여 동 허가행위를 즉시 위법한 처분이라 인정하였으니 이는 서상의 법리를 간과한 소치라 할 것이다

제3점에 대하여

원판결에 의하면 원고 정만영은 피고의 본건 행정처분으로 인하여 기존 욕탕업자로서의 권리침해와 재산상 손해를 피몽하였으며 원고 한국 욕탕조합연합회는 기존업자의 이익을 위한 각 도별 연합회의 종합연합회로서 피고의 위법한 행정처분의 시정을 구할 수 있는 간접적인 관계조합이므로 본건 행정처분의 취소를 구하는 것이라 주장하였으며 차에 대하여 원심은 피고의 본건 행정처분이 원고등이 주장하는 바와 같은 권익을 침해한 위법처사라 판시하였으나 원고등의 주장하는 바의 권리침해 내지 재산상 손해라함은 여하한 내용의 것인지 주장이 막연하여 파악하기 불능할 뿐 아니라 일건 기록을 정사하여도 차에 대하여 심리한 자취를 발견할 수 없음에도 불구하고 원심이 막연히 서상과 같이 원고등의 권익을 침해한 것이라 판시한 것은 심리의 부진이 있다 할 것이며 더욱히 원고 한국 욕탕조합연합회는 그 주장함과 같이 기존업자의 이익을 위하여 창설된 것이라 할지라도 경우에 따라서는민사소송법 제48조 소정에 의하여 민사소송의 당사자 능력은 있을 수 있을 것이나행정소송법 제1조동 제3조등의 취지로 보아서 동 원고와 같이 행정처분에 대하여 직접적인 법률상 관계를 가지지 못하고 간접적인 사실상의 관계자에게 까지 행정처분의 취소 또는 변경청구의 소권을 인정하였다고 해석하기 어렵다.

대법관 배정현(재판장) 백한성 오필선 김연수 사광욱