대법원 4291행상109 (1960.12.12)

가. 당사자가 변론에서 서로 모순되는 진술을 한 경우와 진술의 정정

나. 행정소송 제기 조건인 소원 또는 소청제기에 관한 원고의 주장을 피고가 명백히 다투지 아니한 경우와 소각하

【원고, 상고인】 이시향

【피고, 피상고인】 경상남도 관재국장

【피고보조참가인】 정원기

【원심판결】제1심대구고등 1958. 4. 18. 선고 57행20

【이 유】 일건 기록에 의하면 본건 행정소송의 전제조건인 소원의 유무에 관하여 원고는 단기 1957년 5월 7일의 제1회 구두변론 기일에 소장에 의하여 청구취지 및 원인사실을 진술함으로써 원판시와 같이 앞서 피고 보조참가인이 한 소원에 대하여 그 재결이 있었으므로 소원법에 의한 소원으로 간주하여 본소에 이르렀다고 주장한 바 있으나 한편 동 구두변론에서 재판장의 구석명에 대하여 원고는 본건처분에 대하여 원고는 단기 1957년 4월 1일 소청을 제기하였다고 진술하고 있음이 명백하므로 서상 2개의 상호모순된 진술이 있을 때에는 후자로써 전자를 정정하였다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 행정소송 제기의 전제조건인 소원 또는 소청의 유무는 직권조사 사항이므로 이 경우에 원심은 과연 원고가 본건에 관하여 소청을 제기하였는가를 직권으로 조사하여야 할 것이고 소청을 제기하지 않었음이 명백히 된 후에 비로소 원판결과 같은 소 각하의 판결을 선고할 수 있을 것임에도 불구하고 논지와 같이 피고가 원고의 소청제기 주장에 관하여 명백히 다투지 않고 있는 본건에 있어서 원고가 소청제기의 증거를 제출하지 않었다고하여 소를 각하하였음은 심리미진이 아니면 이유불비의 위법을 범한것이다

대법관 백한성(재판장) 배정현 오필선 김연주 주창업