대법원 4294형상572 (1961.11.09)

원심이 1심과 주형을 동일하게 선고하는 동시에 추징을 부과한 경우와 불이익변경 금지법칙의 위배

【상 고 인】 검사 한옥신

【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등

【이 유】형법 제41조에 의하여 추징이 형이 아님은 명백하나 실질적으로 볼때 몰수와 차이가 없으며 특히 보안처분적 의미를 가지지 아니하는 점에 있어서는 몰수보다도 오히려 순수한 형벌적 성격을 보유하는 것이라 할 것이다. 따라서 형이라는 것을 실질적인 의미에서 논할 때에는 추징을 반드시 형에 준하여 고려하고 평가하여야 할 것이다.

본건에 있어서 원판결은 주형인 징역 6월과 60일의 미결 구류통산은 1심 판결과 동일하게 하였으나 피고인이 공소한 원심에서 원판결은 피고인이 사용한 마약 몰수가 불능하므로 마약법 제70조에 의하여 피고인으로부터 금9,000환을 추징하기로 부가 선고하였는 바 추징을 형에 준하여 평가하는 이상 원판결의 추징 선고는 불이익변경 금지의 법칙에 위배되는 것이다.

대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경